承办律师：胡瑞江
一、案件概况：
2012年6月27日凌晨2时许，杭州某公司员工吴某某，在KTV和朋友聚会结束后，随车搭载着朋友单某，醉醺醺地驾驶其本人尚未上牌的帕萨特轿车返家。在行至杭州市某区某路口时，因为酒精的刺激，故意违反交通信号灯指示通行，与由北向南行驶并正在左拐弯两辆出租车相撞，两位出租车驾驶员受轻微伤。被突如其来的撞车吓了一大跳的吴某某，此时清醒了不少，想到自己不仅无证驾驶，还是在酒后驾车，基于对可能因酒驾而招致刑事处罚的恐惧，其当即指使同样饮过酒的同车人单某顶替其为肇事驾驶员。单某虽然也喝过酒，但因为对于法律的无知，以为醉酒驾驶不过是行政处罚而已，因此予以了同意。接到报警后赶来的某交警大队民警因为单某的顶包而产生了错误判断，在通过抽血检验的方式确证单某醉酒驾驶后，遂以涉嫌危险驾驶罪错误地将单某刑事拘留。
第二天，在被采取刑事拘留的强制措施后，通过办案民警对于其行为的认定以及对相关法律的解释，还以为只要在拘留所待几天的单某这才知道其行为已经触犯了刑法，将要受到刑罚的严厉制裁。此时他这才慌了神，赶紧向办案民警喊冤，称其是冒名顶替的，当时开车的是吴某某，其是因为吴某某的指使才顶替他的。这时公安机关才意识到抓错了人。而此时的吴某某，自知找人顶替不妥，于事发当日下午、晚上两次与办案民警取得联系，如实陈述，大大方方承认昨天晚上确系是他叫单某顶的包。而因为一晚过去，已经无法查知昨晚吴某某是否确系喝了酒。这下这个案子似乎成了无头案。
2011年6月28日，杭州市公安局对单某以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。同日晚20时30分单某被刑事拘留。7月2日，单某被释放。同日，杭州市公安局将“单某伪证案”移送西湖区公安分局管辖。同日，西湖区公安分局对吴某某、单某以涉嫌伪证罪立案侦查。同月18日，吴某某被依法取保候审，后被检察院以妨害作证罪向法院提起公诉。
辩护律师在审判阶段提出，吴某某肇事后要求单某顶替其接受行政处罚的行为未发生在诉讼过程中，一般情况下不会侵害司法机关的正常司法活动，且本案不属于“妨害司法行为即便发生在刑事立案之前，亦可以妨害司法罪追究行为人刑事责任”的情形，因此吴某某的行为未侵害司法机关正常的司法秩序，不符合作为妨害司法罪中的妨害作证罪的客体要件。而且吴某某未采用“暴力、威胁、贿买等手段”“指使”单某做伪证，不符合妨害作证罪的客观方面要件。在主观上吴某某仅有逃避行政处罚之目的，无妨害司法活动之故意，不符合妨害作证罪的主观方面要件。因此，吴某某虽有在公安机关行政执法活动中要求单某提供虚假证言以使自己逃避无证驾驶的行政违法责任的行为影响了行政执法机关的公正执法活动，但其行为并未侵犯我国刑法规定的作为妨害司法罪客体要件的司法秩序。根据罪刑法定原则，吴某某虽有过错，但错不致罪，不应追究其刑事责任。
法院最终判决认定，被告人吴某某指使他人作伪证，其行为已经构成妨害作证罪，但是鉴于其犯罪情节轻微、不需要判处刑罚，因此免于刑事处罚。
二、辩护意见：
（一）吴某某的行为未侵害司法机关正常的司法秩序，不符合作为妨害司法罪中的妨害作证罪的客体要件
1.吴某某肇事后要求单某顶替其接受行政处罚的行为未发生在诉讼过程中，一般情况下不会侵害司法机关的正常司法活动
妨害作证罪是我国刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中第二节“妨害司法罪”中的一个具体罪名，它是指在诉讼中，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为，该罪所保护的法益是司法活动的客观公正性。在司法实践中，对妨害作证罪一般情况下应作最为严格的界定，即阻止证人作证或者指使他人做伪证行为必须发生民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中，才可以成立犯罪，因为只有在这三大诉讼中，才存在民事审判、行政审判和刑事司法等司法活动，只有存在司法活动，才可能成立妨害司法的犯罪。如果诉讼程序尚未启动，则司法活动尚未开始，一般情况下也就不可能存在妨害司法犯罪的客体。
在案证据证实，2011年6月27日凌晨2时30分许，吴某某肇事后要求单某顶替其接受交警处理，该行为发生在交警部门处理交通事故的行政执法活动中。当日，交警部门对单某验血鉴定属醉酒状态后对其以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。在公安机关刑事立案后，吴某某未再实施任何阻止他人作证或者指使他人作伪证的行为。同时，本案证据可以证明，在公安机关对单某涉嫌危险驾驶罪刑事立案后，吴某某和单某均如实陈述案件事实，未再做虚假陈述，也就是说本案进入刑事诉讼程序后公安机关所取得的证据全部系真实证据，没有伪证。
因此，吴某某要求单某向交警冒认其系肇事司机的行为发生在行政执法过程中，而非发生在刑事诉讼、民事诉讼或行政诉讼过程中，从时空条件上看，吴某某的行为不属典型的妨害司法行为。
2.本案不属于“妨害司法行为即便发生在刑事立案之前，亦可以妨害司法罪追究行为人刑事责任”的情形
刑法理论界和司法实践中大量存在阻止他人作证或者指使他人作伪证行为发生在“三大诉讼”立案之前，而行为的效力发生在“三大诉讼”进行中，因而被认定为妨害司法罪的观点和案例。对于“阻止他人作证或者指使他人作伪证行为发生在立案之前也可以构成妨害司法罪”的观点我们也表示认可。但是“阻止他人作证或者指使他人做伪证行为发生在立案之前都可以构成妨害司法罪”的观点则是明显错误的。对于发生在立案之前的阻止他人作证或者指使他人做伪证行为，哪些应当定罪，哪些不应当定罪，我们必须具体案件具体分析，不能一概而论。
（1）如果实际存在刑事案件，行为人在侦查机关立案之前阻止证人作证或者指使他人作伪证，导致在刑事案件立案后证人未作证或者证人提交了伪证，则可构成妨害作证罪。
（2）如果实际不存在刑事案件，行为人虽实施了阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为，最终却未以刑事案件立案侦查，那么因为不存在诉讼，所以肯定不构成妨害作证犯罪。
（3）如果实际不存在刑事案件，侦查机关“错误”立案后，行为人实施了阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为，导致侦查机关未及时查明真相、对案件做出正确处理，也可构成妨害作证罪。
（4）如果实际不存在刑事案件，行为人阻止证人作证或者指使他人作伪证在前，侦查机关“错误”立案在后，在侦查机关立案后未再实施阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为，证人到案后如实作证，他人也未做伪证的，由于行为人的阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为效力终止在刑事诉讼程序启动之前，未妨害司法机关诉讼活动，因而不构成妨害司法犯罪。
本案中，吴某某自己的行为不构成犯罪(没有证据显示构成犯罪)，但他要求他人在行政执法中提供虚假证言的行为却形成了一个“假”刑事案件，导致公安机关对该“假”刑事案件启动了刑事司法程序。在这种情况下，存在着一“真”和一“假”两个案件。其中，“真”案是一个不能成立犯罪的非刑事案件(实质属行政违法案件)，而“假”案也是一个不能成立犯罪的非刑事案件(实质也是一个行政违法案件)。因此，就“真”案部分，由于吴某某自己的行为不构成犯罪，属行政违法性质，且在“假”刑事案件启动之前要求单某虚假陈述的行为，是不能构成妨害作证罪的；就“假”案部分，如果“假”刑事案件立案之后吴某某不在第一时间如实向公安机关陈述案情，或者单某继续向公安机关虚假陈述案情，“误导”公安机关将“假”案“坐实”的，那么，吴某某在“假”刑事案件立案前要求单某行为是可能构成妨害作证罪的。但是，本案的相关事实是：吴某某在得知“假”案刑事立案之后第一时间即如实交代了，并且单某在“假”案刑事立案之后第一时间也如实交代了，吴某某要求单某在行政执法中提供虚假证言的行为及单某在行政执法中提供虚假证言的行为均发生在刑事诉讼程序启动之前，未发生在刑事诉讼程序中，应当按照“一般”情况下的严格解释，不能认定吴某某构成妨害作证罪。
（二）吴某某未采用“暴力、威胁、贿买等手段”“指使”单某做伪证，不符合妨害作证罪的客观方面要件
1.吴某某的行为未以“暴力、威胁、贿买等方法”为手段
据《刑法》第三百零七条的规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人做伪证的行为构成妨害作证罪。依此规定，并非所有的阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为均构成犯罪，未采用“暴力、威胁、贿买等手段”实施的阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为则不构成妨害作证罪。本案中，吴某某是基于朋友关系要求单某代其接受行政处罚，既未对其施以暴力，也未进行威胁，更未许以好处，显然未采用“暴力、威胁、贿买”的方法。虽然法条中有“等方法”之表述，根据刑法解释的基本原则，“等方法”也应当是和“暴力、威胁、贿买”方法程度相当的方法。吴某某肇事后向单某说了一句“我们换一下位子”，仅属“建议”，未实施任何其他行为，单某是自愿与吴交换座位，甘愿替吴接受行政处罚，显然不符合刑法上妨害作证罪的手段特征。
2.吴某某的行为性质不属于刑法上的“指使他人做伪证”，而是属于治安管理处罚法上的“要求他人提供虚假证言”
根据公安机关出具的《公安行政处罚决定书》，单某的行为属于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第60条第2项“提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案”的性质。那么吴某某的行为便属于“要求他人提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案”的性质，而不属于在刑事诉讼中“指使他人做伪证”的行为性质。
鉴上，吴某某的行为不符合妨害司法罪的行为特征，本质上仍是属于违反《治安管理处罚法》的行政违法行为。
（三）吴某某主观上仅有逃避行政处罚之目的，无妨害司法活动之故意，不符合妨害作证罪的主观方面要件
依刑法通说，妨害司法罪的行为人在主观上须是故意，对“指使他人作伪证”的行为人而言，主观上必须是直接故意，即行为人主观上必须是明知自己指使他人作伪证的行为会发生妨害司法活动客观公正性的结果而希望这一结果的发生。本案中，吴某某无论是在刑事诉讼程序开始前或开始后均未认识到其行为会发生妨害司法活动客观公正性的结果，不具有妨害司法罪的主观故意。
1.吴某某对单某醉酒缺乏认知，只知单某喝了酒不知其醉酒。在案证据证实，在事发之日，吴、单酒后一同打车到世贸大厦，取车后去吃面，然后送朋友回家，至交通事故发生之时已经饮酒后一个多小时。吴某某到案后称其观单某神智清楚、行动正常，自认为单绝对未达醉酒状态。经检测，单某血液中的酒精浓度为88mg/100ml，略超醉酒标准，而80mg/100ml的醉酒标准是医学上按照一般人的标准确定的，很多达到此标准的人并没有表现出醉酒的症状，吴某某辩称其看不出单某已醉酒符合常理。
2.吴某某稳定辩称其要求单某“顶包”系为了掩盖其无证驾驶的事实，而非明知会引起刑事诉讼。吴某某稳定陈述其因为怕无证驾驶行政处罚重才要求单某“顶替”，是想让单“顶”下行政处罚的责任，而非意图使单陷入刑事诉讼之中。单某也称吴某某要求其顶替是因为“吴没有驾驶证的缘故”，证据间能够相互印证。
3.吴某某不存在明知单某会被追究刑事责任而要求其顶替的动机。吴某某只喝了一杯啤酒，而且肇事时已经酒后一个多小时，其不可能是醉酒。吴某某最主要的违法行为是无证驾驶机动车，而该违法行为最高也只可能被处以15日以下行政拘留和200元至2000元的罚款。因此，吴某某如果自己接受处罚，最重也不过是行政拘留十五日、罚款2000元，而由醉酒的单某接受处罚将面临刑事追究。从常理上看，吴某某不可能有以让朋友被判刑为代价来逃避十五日以下行政拘留和罚款的行政处罚的动机。
4.吴某某在单某被以涉嫌危险驾驶罪立案并刑拘后，立即向侦查机关讲明真相，足见其主观上是反对案件进入刑事诉讼程序的。吴某某虽知单某饮酒，但不知其醉酒；单某在接受交警现场执法时虽通过简易方法检出醉酒，但并未经过验血确证。所以，吴某某未在现场向交警讲出真相。吴某某在得知单某被拘留后，立即便决定于次日向侦查机关讲明真相并与承办警官约定次日8时30分接受询问。经对在案证据进行分析，吴某某是在公安机关不掌握系其要求单某提供虚假证言的情况之下主动向公安机关禀明实情并协助公安机关及时查明全案。“主观内容见之于客观行为”。从吴某某在确知刑事立案后及时向侦查机关讲明实情并积极配合查明案情的客观行为看，其对启动刑事诉讼程序是明显持反对态度的。
鉴上，在“认识因素”方面，吴某某未认识到单某已经醉酒，不明知要求单某顶替其接受行政处罚会导致单被立案侦查的结果；在“意志因素”方面，吴某某在得知单某被医学鉴定为醉酒后第一时间向公安机关讲明实情，明显是不“希望”单某被追究刑事责任的。
综上所述，吴某某虽有在公安机关行政执法活动中要求单某提供虚假证言以使自己逃避无证驾驶的行政违法责任的行为并影响了行政执法机关的公正执法活动，但其行为并未侵犯我国刑法规定的作为妨害司法罪客体要件的司法秩序。吴某某客观上没有实施在刑事诉讼过程中“指使他人作伪证”的犯罪行为，而只实施了在行政执法活动中“要求他人提供虚假证言”的行政违法行为，不符合妨害司法罪的客观方面要件。而且，在主观上，吴某某之前不明知会发生妨害司法机关公正司法活动的结果，之后积极阻止刑事诉讼程序继续进行，明确反对单某被刑事追究，没有妨害司法罪的犯罪故意。根据“罪刑法定”原则，吴某某虽有过错，但错不致罪，不应追究其刑事责任。请合议庭依法查明案件事实，准确适用法律，依法做出判决！
三、心得体会：
（一）坚持“理想”
这个案子，其实是一个四不像的案件，不管定哪个罪，从各个角度来说都是有缺陷的，无法圆满地构成各个犯罪的构成要件。那么如果严格地贯彻罪刑法定原则和疑罪从无的原则、严格地适用法律，只要是不能完全满足个罪的犯罪构成要件，那么就应当认定为无罪，而不管这个案子的社会危害性有多么的严重。
不可否认，这个案件，当事人的社会危害性是极其严重的。如果今后大家都像吴某某那样醉酒驾驶并逃避处罚，不仅会造成司法行政资源的极大浪费，更有可能使无辜之人锒铛入狱，危险驾驶罪形同虚设。但是，是否一个案子具备严重的社会危害性，就理所应当的具有刑事可罚性呢？答案当然是否定的。如果一个案件的事实，无法完美地对应刑法所详尽规定的某个个罪的犯罪构成要件，或者一个案件的事实，穷尽一切侦查手段均无法查清，那么根据罪刑法定原则或者疑罪从无原则，当然地应当作出无罪的判决。
基于以上分析，我们坚定不移地为吴某某做无罪辩护，同时也保持和检察机关、审判机关的良性沟通，理性说理，反复沟通。
（二）认清“现实”
这起案件从法理上来分析，是个无罪案件，但是这个案子，最终不仅没有被认定为无罪，检察机关还起诉到了法院，法院甚至还做出了有罪判决，承办律师最大感触就是，辩护律师在办案中，一定要认识到法律规定与实践操作的差距，不能过于理想化。
虽然辩护人认为该案是无罪案件，但并不能一味追求无罪判决。吴某某被免于刑事处罚，类似无罪的效果，同样维护了吴的合法权益。实践中，司法机关惯性思维的力量远大于法律思维的力量，在片面地注重打击犯罪、保护社会的思维定势下，罪刑法定原则在司法中的贯彻和实际的地位是打了大大的折扣的。有个别“无罪案件”最终被“有罪处理”，这恰恰体现了现实司法实践中，法律思维和司法惯性之间的激烈矛盾。这个案子，其实就是彻底贯彻法律与司法惯性思维之争。对于司法理念和体制旧疾，律师在工作过程中应当认清并努力使其改变，但在个案处理上，选择“折中”，有些无奈，更显理性。
（三）做好解释
对于此案，我们在接待当事人时向其详细分析了案件的法律问题，明确提出无罪的观点，同时，充分介绍了当前的刑事司法现状和司法人员可能提出的反驳观点，指出无罪难度之大，提出递进式的辩护目标，取得当事人的认可。由于事前的充分“铺垫”，事后吴某某对其获得免刑处理的结果也表示接受，对律师工作十分满意。
