【编者按】
2019年12月11日，温州市法学会举办“为民营企业高质量发展保驾护航”学术沙龙，会上作者作了《审慎对待民营企业的“不规范”行为》的主题演讲，本文根据现场演讲内容整理而成。
各位企业家，各位法律同仁，下午好！
非常高兴受邀和大家一起参加这次为民营企业高质量发展保驾护航的主题沙龙，在此谈点个人看法。
前一段时间，我们浙江省人民检察院检察长贾宇在接受新京报采访时讲了一句话，在法律人的朋友圈里刷屏了。这句话就是：“不能办一个案子，垮掉一个企业”。不管是企业家、法官、检察官还是律师，都在朋友圈转这个讲话。贾检察长这话说明一个问题，就是司法机关面对企业的一些问题、一些不规范现象时，要慎重去处理，讲的是这个道理。今天我想与大家分享与此密切相关的一个主题，《审慎对待民营企业的不规范行为》。
我们为什么要重视民营企业。记得习总书记在民营企业座谈会上的讲话中有这么一段：“民营经济具有“五六七八九”的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。”同时，习总书记还有一段话：“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。”这里面就涉及到对企业不规范行为如何对待的问题。
我今天想通过梳理改革开放以来所取得的成果，或者其中出现的问题，来说明两个观点：
1.“不规范”是社会发展进步不竭的动力，社会的发展进步是在不规范中实现的，没有不规范就没有发展；
2.改革开放成功的历史，就是一部审慎对待“不规范”，并将“不规范”提升为典范的历史。下面我将通过一个个具体的改革事例，来论证这两个命题。
一、农业改革发展与对“不规范”的宽容审慎
去年，中央表彰了一百位改革开放杰出贡献者。其中，小岗村“大包干”带头人就位列其中。
表彰中给他们的标签是“农村改革的先行者”，对他们的评价有一段话：
1978年冬，安徽省凤阳县小岗村18户农民，以敢为天下先的精神，在一纸分田到户的秘密契约”上按下鲜红的手印，实行农业“大包干”，从此拉开我国农村改革的序幕。这18位带头人的红手印催生了家庭联产承包责任制，并最终上升为我国农村的基本经营制度，彻底打破“一大二公”的人民公社体制，解放了农村生产力，使我国农业发展越过长期短缺状态，解决了农民的温饱问题。
回顾历史，这荣耀的背后，却满是血泪与心酸，契约的内容是这样的：
我们分田到户，每户户主签字盖章，如以后能干，每户保证完成每户的全年上交和公粮，不再向国家伸手要钱要粮。如不成，我们干部坐牢杀头也甘心，大家社员也保证把我们的小孩养活到18岁。
他们签下这样一个密约，做好的是被杀头的准备。为什么？因为当时有个反革命罪，这种私下里实施的与中央政策相违背的行为，按照当时的操作，确实很可能定反革命罪。那时候，他们还是想保密的。可是没有不透风的墙，后来县委书记知道了此事，还确实讨论过要不要定反革命罪。后来想想不是很合适，就没定。再后来是省委书记万里知道了，给了他们3年时间进行实验。当年，他们就解决了温饱问题。后来，他们探索的这一包产到户的做法，上升成为了国家在农村的基本政策，作为改革开放先声的农村改革就是从这开始的。
但是，在当时他们这样做却是可能被杀头的罪，按照当时的政策，是非常不规范、很严重的行为，但却最后上升成为了国家基本政策。这种改革的成果，不仅让农民吃饱了肚子，更重要的是，农民吃饱了肚子后，就会在农村产生剩余劳动力，就有人可以腾出手来从事工商业，可以就地发展工商业，或者迁徙到城市里发展工商业。农村的工商业，乡镇企业，早期的私营企业就是以此为前提发展起来的。没有这个前提，农村就没有富余劳动力转而去从事工商业，这一点在浙江显得尤为明显。在此基础上，民营企业慢慢发展起来。
二、民营工商业发展与对“不规范”的宽容审慎
上了年纪的温州人，都知道温州“八大王”案件。这是1982年温州查处的8起行业贩运的所谓投机倒把犯罪案件，俗称“八大王”案件。
这“八大王”分别是：
（1）“目录大王”（信息专业户）叶建华；
（2）“旧货大王” （旧货购销、加工专业户）王迈仟；
（3）“五金大王”胡金林；
（4）“翻砂大王”吴师濂；
（5）“线圈大王”郑祥青；
（6）“胶木大王”陈银松；
（7）“螺丝大王”刘大源；
（8）“矿灯大王”程步青。
对八大王以投机倒把罪进行追究，在那时候有充分的法律依据。1979《刑法》第一百一十七条规定，违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。第一百一十八条规定，以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。
所谓投机倒把，是指看准时机行情，转手倒卖，以获取利益的活动。按照当时的刑法，对八大王以投机倒把罪进行追究，从形式上看完全没有问题。但是，就是这样一个严格的执法行为，导致了非常严重的后果。八大王案件查处后，八大王所在的柳市镇的低压电器生产和销售遭受全面重创，1982年该镇工业产值比1981年下降了53.8%。温州市工业产值在1980年的增速为31.5%，到1982年则下滑为-17%。之后的两年多时间里，“八大王事件”如一块乌云始终笼罩着温州和浙江，制约着当地民营经济和整个地区经济的发展。
后来温州市的领导找到了一个机会。1984年1月1日下发的中央1号文件《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》，其中提到，今年农村工作的重点是：
在稳定和完善生产责任制的基础上，提高生产力水平，疏理流通渠道，发展商品生产。只有发展商品生产，才能进一步促进社会分工，把生产力提高到一个新的水平，才能使农村繁荣富裕起来，才能使我们的干部学会利用商品货币关系，利用价值规律，为计划经济服务，才能加速实现我国社会主义农业的现代化。允许农民和集体的资金自由地或有组织地流动，不受地区限制。鼓励农民向各种企业投资入股；鼓励集体和农民本着自愿互利的原则，将资金集中起来，联合兴办各种企业，尤其要支持兴办开发性事业。国家保护投资者的合法权益。
温州市委依据该文件，组织政法机关对“八大王”案件平反，又把这几个人放了出来，把钱退给他们，给他们平反。温州、柳市的民营企业家这样才放心，又恢复了正常的生产。后来，柳市获得了一块很自豪有国家级名片，中国电器之都。在《中国特色小（城）镇2018年发展指数报告》里，浙江省乐清市柳市镇名列“中国特色小城镇50强”第一名。如果没有后面的平反，就没有今天的柳市镇，今天的中国电器之都，这是一个审慎对待民营企业不规范行为正反两面都有的例子。
下面从纯正面角度看一个例子。在改革开放杰出贡献者里，有个人叫谢高华，给他的标签是“义乌小商品市场的催生培育者”，对他的介绍中有一段话：
在改革开放初期，他坚持群众需求就是第一导向，打破条条框框，以敢于改革创新的勇气和担当，毅然拍板给路边摊市场开绿灯，果断提出“四个允许”的政策，首创了“兴商建县”的区域经济发展战略，并带领全县干部勇敢坚持、积极作为、精心培育，从而催生了义乌这一全球最大的小商品市场，为全国小商品市场的改革发展树立了榜样。
同样的问题，在柳市是工业生产，在义乌是商业，这两个地方都土地比较少，很多人为了谋生，到县城里摆摊做生意。这样的小商小贩，按照当时的刑法，完全从形式的角度看，也可以作为投机倒把罪进行打击。但当时义乌的县委书记谢高华不这么做，他反其道而行之，他不是去打击清理，而是允许鼓励，并发出通告。1982年9月20日，义乌县委作出决定，开放义乌小商品市场，并由义乌县政府发出通告，提出 “四个允许”：允许农民进城，允许农民经商，允许长途贩运，允许竞争(无论国营、集体和个体)。把小商小贩集中起来，更好地经商，而不是像温州那样将商贩作为投机倒把的罪犯予以打击。现今，义乌中国小商品城，被联合国、世界银行与摩根士丹利等权威机构称为“全球最大的小商品批发市场”。每天，有来自世界各地的二十万经商大军活跃在市场里。其中，常驻义乌采购商品的外商超过10000名。市场年出口标箱50多万个，出口215个国家和地区。经批准在义乌设立的境外企业办事处2300多家。
三、数字经济、互联网+与对“不规范”的宽容审慎
在数字经济与互联网+领域，中国企业在国际上真正有影响力的，就阿里巴巴与腾讯两个企业。我们不妨看看这两个企业在发展过程中遭遇了什么，为什么会有今天的阿里巴巴和腾讯
在改革开放杰出贡献者中有个人叫马 云，他的标签是“数字经济的先行者”。对他的介绍中有一段是这样表述的：
“他创立的阿里巴巴集团打造了全球最大电子商务平台，年交易额达数万亿元，成为拉动内需巨大推动力；创建互联网支付、物流体系等，为中小企业打造商业基础设施；建立全球领先移动支付网络，通过大数据技术建立新型社会诚信体系；自主研发飞天操作系统，奠定我国云计算基础；首倡世界电子贸易平台（eWTP），并推动写入二十国集团领导人峰会公报，成为践行 '一带一路' 的重要民间力量。在他的带领下，阿里巴巴集团跻身全球企业市值前十，使我国在电商、互联网金融和云计算领域的国际竞争中居于领先水平，带动了一大批企业家和创业青年改革创新、锐意进取。"
其实，阿里巴巴在成功之前，也是一路坎坷，一直在烧钱，一直靠融资生存着。马云及阿里巴巴的成功，始自模仿 ebay从事电子商务。阿里巴巴的“淘宝网”成功的关键，在于建立起了解决电商交易中信任问题的第三方支付——支付宝。
支付所从事的业务，是一种支付、结算业务，在我国刑法中，非法经营罪的行为表现之一，就是“没有经过批准从事支付或结算业务”。决定上线支付宝前后，马云其实心里也是忐忑不安，他演讲里曾经讲到：“当时也想好了，如果我进去了，下一个人接着来，下一个进去了再下一个接着来。”他当时已经考虑到了最坏的结果，按照当时的法律，这就是一个不规范行为，但如果没有这个动作，就无法解决电子商务中的信任问题，电子商务就很难做大。
与支付宝直接相关的是余额宝。余额宝是支付宝打造的余额增值服务，用户把钱转入余额宝即购买了由天弘基金提供的余额宝货币基金，可获得收益，余额宝内的资金还能随时用于网购支付，灵活提取。当时余额宝的利息比银行高不少，截至2013年12月31日，余额宝的客户数已经达到4303万人，规模1853亿元。余额宝当时并没有取得相应资质，也是一种不规范行为。当时就有很多不同的声音。如2014年2月21日，凤凰网、搜悦等媒体报道，央视证券资讯频道执行总编辑兼首席新闻评论员钮文新指责余额宝是趴在银行身上的“吸血鬼”、典型的“金融寄生虫”，并主张取缔余额宝。这么多人将这么多的钱存在余额宝里，流到银行的钱也就少了，且钱款的最终用途还是金融运作，该行为有可能涉及到非法吸收公众存款。我记得那时媒体关于互联网金融的讨论非常热，开车的时候听新闻广播，都在讲这个事情。
但当时中国人民银行行长周小川表示，不会取缔余额宝，对余额宝等金融业务的监管政策会更加完善。副行长易纲表示，要支持容忍余额宝等金融产品创新。副行长潘功胜表示，互联网金融可以扩大对小微企业的供给，拓宽老百姓投资渠道，提高交易效率，降低交易成本。对互联网金融这个金融新品种，第一要鼓励创新和发展，第二要推动金融市场改革，扩大金融供给，第三是要规范监管，跨部门交叉性产品，需要协调监管。这就是一个比较理性的态度，符合经济社会发展方向的态度。
2015年7月，中国人民银行等十部门联合下发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号），这个意见的第四条就明确规定：
坚持简政放权，提供优质服务。各金融监管部门要积极支持金融机构开展互联网金融业务。按照法律法规规定，对符合条件的互联网企业开展相关金融业务实施高效管理。
并在意见中规定了一系列具体化措施。这时候，阿里巴巴获得了执照，以支付宝、余额宝为核心，成立了蚂蚁金服公司。现在余额宝是世界第一大货币市场基金，超过全球第二大货币市场基金——美国摩根资产管理公司旗下的一只美元流动性基金——的两倍多。在阿里巴巴集团里面，蚂蚁金服成为一个非常优质的资产。
改革开放杰出贡献者中还有一个人，马化腾，给他的标签是：“互联网+”行动的探索者。对他的介绍中要这么一段：
受益于改革开放大环境，他创立并带领腾讯，从一个仅有5人的小企业成长为全世界最具影响力的互联网公司之一。提出“互联网+”概念，大力推动微信、QQ、在线支付等互联网应用，从民生政务、生活消费、生产服务、生命健康、生态环保等方面推动数字化转型升级，在实体经济和数字经济、传统行业和科技创新融合发展等方面发挥了重要作用。搭建腾讯基金会平台，倡导全民公益理念，通过信息技术打造广泛参与、透明可信的公益新格局。
现在，微信使用非常方便，在世界各地都可以相互联系。到国外旅游，很多地方都可以用微信支付。微信支付同支付宝存在着同样的现象，人民币支付和结算。对这个问题，当时也不是没有不同声音。在2017年6月21日的国务院常务会议上，李克强总理就说：“几年前微信刚出现的时候，相关方面不赞成的声音也很大，但我们还是顶住了这种声音，决定先‘看一看’再规范。如果仍沿用老办法去管制，就可能没有今天的微信了！”
因为当时对不规范行为的“包容审慎”，才有了今天世界级的伟大公司阿里巴巴与腾讯，才有了方面又安全的第三方电子支付，如果当时严格机械地执法，就不会有今天的腾讯与阿里巴巴。
四、对“不规范”宽容审慎的理论基础
在改革开放过程中，无论是农业、工业、商业还是互联网经济的发展，曾经的不规范最后都成为了典范。从这里，可以发现一个规律：经济社会的发展来源于不规范，没有不规范就没有经济社会发展。这就是法律和创新的关系。法律是什么，法律是过去制定的规则，是对过去经验的总结，法律从它诞生的那一天起，在一定意义上就已经过时。创新是什么，创新是打破过去的束缚，向前展望，开拓未来。法律与创新之间，不可避免会发生冲突。所以，一切的制度创新活力在一定意义上都来源于“不规范”。这是法律和创新之间永远不可消解的张力所决定的。对于那些当时看上去不规范的行为，为什么要宽容审慎？其理论基础何在？
这个理论基础，恰恰存在于马克思主义法学理论之中。马克思是把法律和法分开的。在马克思看来，法是经济关系的直接权利要求，即法权关系，是经济关系的意志化形态，其对经济社会条件的反映是直接的，是社会主体在经济社会活动中形成的直接的法的愿望、倾向和态度，它与经济社会条件的联系具有客观必然性。法律则是体现统治阶级意志的国家实在法或称人为法，虽然法律也要反映一定的物质生活条件，但这种反映通常需以掌握国家政权的统治阶级作为中介，因而其对经济社会条件的反映是间接的，具有偶然性。
法律必须符合法的要求与精神，才是好的法律。在理解与执行法律过程中，要结合对经济社会发展方向的把握，以法的时代精神来解释法律，把以实在法为参照看似不规范的行为，置于法的时代精神中来理解、来看待，宽容审慎地对待符合法的精神的不规范行为。
五、对“不规范”宽容审慎的刑法基础
以宽容审慎的态度对待不规范行为，理论基础是其合理性依据。在特定的法律制度环境下，更需要具备合法性依据。
从刑法视角看，看似严厉而严密的刑法典，并非密不透风。刑法通过具体的制度设计，在形式上自洽的法典与丰富多彩的现实生活之间铺设了连通的管道。
刑法第十三条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
刑法中的这一条文，为进行刑法评价时，审慎对待不规范行为提供了法律空间。对于那些虽然貌似违反刑法分则条文中的禁止性规定，但实际上符合经济社会发展方向，没有严重社会危害性的不规范行为不作为犯罪处理，提供了合法性依据。
六、如做到对“不规范”行为的宽容审慎
要真正做到对不规范行为宽容审慎，司法中应当以法的精神与要求来理解与适用法律。司法者与辩护人要善于抓住经济社会发展的法律需求与权利期待，在司法过程中充分体现这一价值取向，以适应经济社会的发展趋势，而不能反其道而行之，阻碍经济社会的发展。
怎样把握法的精神与要求？有的人历史感、时代感极强，对经济社会发展趋势，具有非常敏锐的嗅觉，能够紧紧把握住时代发展的脉搏。
一种相对保险，也比较好操作的方法，是学习掌握国家的政策。国家政策，是在特定环境之下，国家为适应社会发展需求，而提出的应对之策。政策体现了特定时期国家对法的精神与价值的把握，可通过政策文件所体现的精神与价值来理解适用法律。
不妨再以前文所述义乌的“四个允许”为例，来说明这个问题。思考一下，1982年温州市决定打击八大王，义乌县委为什么敢于提出“四个允许”？
翻开1982年中央1号文件《全国农村工作会议纪要》，其中就有这样的表述：
增加农民的收⼊，不能指望提高收购价格或降低收购基数，而只能主要依靠发展商品生产，实现多产畅销。当前存在的一个突出问题是，一方面农村商业不适应发展商品经济的需要，以至农村多种经营刚有初步发展就出现了流通不畅，买难卖难等问题，造成生产性浪费；一方面也存在着⼀些单位抬价抢购紧缺商品，冲击国家计划的情况。
由此可见，中央当时已经提出商品生产与商品经济概念，并认为农村的商业不能适应商品经济的需要，要解决农村的流通不畅、买难卖难问题。商品经济的基本方式，就是买卖契约关系，买卖契约的基本动力就是获取差价，实现利润。既如此，就需要鼓励农民经商办企业。对于农民普通的经商办企业行为，应予支持鼓励。
与此同时，国家计划仍然存在，抬价抢购紧缺商品、冲击国家计划的情况，是国家反对与禁止的。因此，对于刑法中的投机倒把，应当根据国家政策限制解释为抬价抢购紧缺商品、冲击国家计划的倒买倒卖行为，而不包括所有的商业行为。当时，谢高华领衔的义乌县委，正是在深刻领会中央政策精神的前提下，提出了“四个允许”，温州市委当时则因为嗅觉不够灵敏，对政策把握不到位，作出了相反的选择。
中央政策里面包含着国家层面对法律时代精神的理解，法律人一定要及时认真地学习政策，善于用政策精神指导执法办案。如2016年1月22-23日的中央政法工作会议就提出，要防止案件办了、企业垮了， 防止因执法办案不当加剧企生产经营困难。2016年10月中央全面深化改革领导小组第二十七次会议审议通过《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，要审慎把握处理产权和经济纠纷的司法政策。充分考虑非公有制经济特点，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、企业正当融资与非法集资的界限、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限，准确把握经济违法行为入刑标准，防止把经济纠纷当作犯罪处理。2018年11月1日习近平《在民营企业座谈会上的讲话》中提出，要保护企业家人身和财产安全。稳定预期，弘扬企业家精神，安全是基本保障。
在刑事司法中，面对民营企业中“不规范”的产业新模式、新样态，要从时代发展大势出发，审慎把握，保护好符合生产力发展要求的创新，维护好企业家的创新动力。
我今天就讲这么多，不一定正确，请批评指正，谢谢大家！
