谢蓓：以刑法第十三条但书为被告人出罪实务分析

我国刑法第十三条规定了犯罪概念，其中但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。对于但书是否具有出罪功能、能否将但书直接适用于个案，在法学理论上争议较大。但司法实务中，不论是司法解释还是审判实践，均承认但书的出罪功能：司法解释通过“解释”将但书内容具体化，为行为出罪提供规范依据；审判实践也不乏直接援引但书宣告被告人无罪的情形。笔者认为，在我国入罪容易出罪难的现实情况下，律师在辩护中应当结合案件的具体情况，不放弃以但书争取为当事人出罪。

对于司法实务中以但书直接适用个案出罪争议较大，除了理论上认为不能实现逻辑自洽及损害犯罪成立条件功能、损害罪刑法定外，还有无法避免司法者的主观和随意的弊端：已符合刑法分则构成要件的犯罪行为，以但书中较为模糊的社会危害性作为出罪理由，在没有客观标准的情况下，难免导致恣意出罪。审判实践中甚至有抢劫罪、故意杀人罪援引但书出罪的情形。

为了避免此种情况，目前通过司法解释将常见轻罪具体化，可以一定程度上限制自由裁量权的滥用。目前司法解释对但书具体化有两种情形，一是直接规定以但书出罪，二是以但书为依据规定出罪情形。笔者梳理了部分司法解释如下：

笔者只列举了部分司法解释。以上司法解释或考虑社会效果，或从国情出发、以政策考量，或权衡价值与法益，将原本符合刑法分则构成要件的行为出罪处理，也反映出司法解释对但书出罪功能适用的逻辑：在行为已经符合构成要件的情况下，以但书规定的情节、危害性程度不足为由予以出罪处理。尽管理论上这种出罪路径无法实现理论自洽（根据我国犯罪成立条件，只要符合犯罪构成四要件即成立犯罪，是具有社会危害性的犯罪行为。有学者认为如果在构成要件之外再进行社会危害性判断，势必弱化构成要件功能，也会损害罪刑法定原则），但目前我国司法实践如是操作，作为法律实务者，律师也应当将目光重点置于司法实务。

为了解我国审判实务中但书出罪的实际适用情况，笔者拟进行相关实证调查，查阅资料后笔者发现已有学者对审判实务中但书适用情况进行实证分析，得出的结论主要是审判机关适用但书不规范①，表现为说理不明，或者以作为量刑情节的犯罪形态因素作为适用但书的理由（比如从犯、未遂等）等等一系列问题，认为但书出罪功能实际上是被扩大适用了。现有实证研究得出的结论虽具有一定启发性，但笔者作为辩护律师更感兴趣的是，在审判实践中律师以但书为被告人争取出罪的实际效果。对此，笔者亦进行了简单的实证分析：

在“无讼”网站上检索“刑法第十三条”“情节显著轻微，危害不大”作为关键字，筛选出辩护人明确提出了行为符合但书规定、法院明确援引但书为裁判依据的较有参考价值的判决共计101份。

通过研析以上判决，笔者确实发现了法院适用但书之混乱②，存在说理不明，错误适用的情况③。依据笔者调查目的，将以上判决分成三类：一是辩护人提出，法院判决予以采纳的；二是辩护人提出，法院不予采纳的；三是法院主动援引；三者比例如下：

首先是轻罪罪轻。但书规定理论上可以说天然排斥重罪（虽然总则统摄分则，原则上但书出罪适用所有罪名）。虽然审判实践亦有重罪适用但书出罪的判例⑥，比如仵某故意杀人案⑦，法院认为证明被告人故意杀人主观目的证据不足，系出于报复，投放的农药毒性低，最终主动适用但书予以出罪⑧。虽然某些案件结果所体现的价值考量笔者也认可，但从法律上来说，笔者认为此案以但书出罪并不正确，以剥夺人性命为目的的行为，无论如何也不能算“情节显著轻微，危害性不大”。一般情况下，辩护人在重罪罪重的场合，不当提出但书出罪可能反而会适得其反。

其次，刑法分则没有明文规定罪量要素的罪名实践中较为易于适用但书出罪，比如非法侵入住宅罪等，分则仅规定了行为，并没有明确达到何种程度。该类犯罪没有明确规定罪量，但实际上给了实务者更大的挖掘出罪情节的空间，笔者搜集的判决也大部分属于该类案件。此种情形并不绝对，比如笔者注意到司法实践中故意伤害，伤情鉴定已达轻伤，也有较多判例援引但书直接出罪。

刑法分则规定了明确罪量要素的行为，在司法解释已经将情节具体化为数额、数量的情形下，达到数额、数量标准也就证明行为已具有危害性，在其他构成要件均符合的情况下，一旦追诉就较难再做出罪处理⑨。除非司法解释另有规定，比如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：

（一） 具有法定从宽处罚情节的；

（二） 没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（三） 被害人谅解的；

（四） 其他情节轻微、危害不大的。

再次，辩护人如穷尽所有辩护意见仍需但书”加持”为被告人争取出罪，不妨通过法院的适用逻辑寻找思路及方法。

即使前述罪类及情形，辩护人在案件中以但书要求为被告人出罪也难以被法院采纳，但审判机关援引但书判决无罪却自有其逻辑。笔者通过梳理后发现，法院在认定事实不清、证据不足或行为主体身份不符的情况下，不直接宣告无罪，而是直接适用但书判决无罪⑩，或是行为人已经构成犯罪，但法院出于其他因素考量而适用但书出罪。笔者认为，在事实不清证据不足的情形下，辩护人重点自然在构成要件符合性及证据辩护上，但书出罪虽可“锦上添花”，但意义可能并不大。

实际上，需要适用但书出罪的，是行为依照刑法已然构成犯罪，但又确实情节显著轻微，危害不大的情形。如同正当防卫、紧急避险法定违法阻却事由，因形式上符合犯罪构成要件，而实质上不具有违法性而出罪，但书可以认为是形式上符合构成要件，实际上对情节、危害性判断后不认为是犯罪而予以出罪，虽然二者在我国耦合性四要件的情形下都在逻辑上被人诟病，但在司法实践中是得到了充分肯定。

但在提出辩护观点时，辩护人应尽量挖掘但书中“情节显著轻微”及“危害性”的内涵，在论证时尽量做到有理有据：

一般认为，但书的出罪功能表明其“情节”内涵为定罪而非量刑情节，但律师不必囿于定罪情节，影响量刑的其他情节均可以提出。对危害性在法律没有明确规定罪量的情况下，即使行为形式上已经符合犯罪构成，也要从诸多方面论证行为的法益侵害程度低及行为不值得科处刑罚。“危害不大”也并非仅仅指损害后果，而是综合考量之后的整体评价，即使造成了一定的犯罪后果，但根据案件整体评价可得出不具有可罚性，也应当属于但书规定的情形。

在法律与情理存在冲突的个案中，也要尽量说服法官兼顾情理、社会效果、刑事政策等。

综上所述，尽管适用但书为被告人出罪并非刑事辩护的常态，律师提出以但书出罪亦少有被采纳，但既然审判实践中不乏以但书宣告被告人无罪的实例，对辩护人而言，就应该抓住任何可能的机会律师就能够在具体案件中以但书为被告人争取出罪。