周立波：虚假诉讼罪的本质及合理解释

前段时间，笔者参加了杭州律协刑民交叉委员会举办的“虚假诉讼罪法律实务问题研讨会”，因与会的大多是法律实务界同仁，所讨论的问题基本能反映出司法实践中对虚假诉讼罪的认识理解和司法适用情况。问题主要集中在对虚假诉讼罪的构成要件、入罪标准、犯罪形态，罪数竞合、故意内容、行为犯与结果犯、民刑衔接等方面。在实务界，大家形成的最大感受是虚假诉讼罪的扩大适用，几乎已成妨害司法领域的“口袋罪”，以至于民事律师时刻感觉站在犯罪的边缘。另外，律师同仁普遍反映的问题是虚假诉讼罪的司法适用标准不明，界限不清，以至于在辩护过程中常常无从下手，产生无力感，呼吁尽快出台司法解释。笔者作为一名实务律师，也是一名理论研究者，面对这些问题，产生了极大的研究兴趣。通过对虚假诉讼罪的司法判决现状、理论研究情况、立法过程、刑法解释等方面的综合比对研究，对虚假诉讼罪有了较为深入的认识，形成了自己的一些看法，与法律界同仁共享。

对危害行为本质特征的把握不仅是刑事立法条文设置的必然要求，也是刑法解释的前提和依归。虚假诉讼从词义构造看，就是“虚假的诉讼”，是由两部分含义组成的偏正结构。在刑法中，把它进一步明确为“以捏造的事实提起民事诉讼”，捏造的事实即“虚假”，而“诉讼”则专门限定在民事诉讼。

那么，虚假诉讼行为的本质是什么？为什么要把这种行为规定为危害行为？

在民事诉讼中，所有诉讼的产生来自于当事人的诉权。诉权是当事人提起诉讼和实现诉讼利益的权利。诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。程序意义上的诉权即起诉权，是当事人提起诉讼的条件。而实体意义上的诉权是指提请法院运用审判这一特殊手段，强制实现权益请求。当事人从实体法律关系发生时起，既享有实体意义上的诉权，但要实现这一权利，还必须有程序意义上的诉权。只有两者同时具备，符合法律规定的要求，才有可能胜诉。

民事诉权是当事人的一种私权利。在当事人民事权利受到侵犯时，可以提起，也可以放弃。在当事人放弃的情况下，不会发动后面的民事诉讼活动。而在当事人提起的情况下，法院就应该按照法律的规定保障当事人的诉权，这是《民诉法》第二条的制定目的之一。

但诉权的行使并不是没有边界，“权利的尽头是义务”。在当事人本没有诉权或者诉权存在瑕疵的情况下去行使诉权，就丧失了法律保护诉权的根基。并且更进一步，在当事人明知没有诉权或者诉权存在瑕疵的情况下行使诉权，就是一种滥用诉权的行为。滥用诉权不仅会丧失法律保护的基础，反而应成为法律应该制裁的对象。因为一方面，这种行为体现了行为人的主观恶性。以司法机关作为实现自己非法目的的工具，这是所有司法机关都不会接受的行为。同时在另一方面，这种行为也具有极大的危害性，其不仅扰乱司法秩序、浪费司法资源，也可能侵害他人合法权利。

简言之，虚假诉讼的本质就是一种滥用诉权为表现形式的妨碍民事诉讼行为。将虚假诉讼作为违法犯罪行为也在于其滥用了诉权，妨碍了民事诉讼活动。

应该看到，因妨碍民事诉讼行为的危害程度在客观上存在轻重大小之别，并不是所有的妨碍民事诉讼行为都作为犯罪处理。事实上，我国法律对其采用的是递进式的制裁措施，有民事、行政、刑事制裁措施。《民事诉讼法》第十章主要规定了妨碍民事诉讼的民事、行政制裁措施，而《刑法》第六章则通过专门一节规定妨害司法罪。

通过对比这些妨碍诉讼行为的制裁措施，可以发现一个明显的特点，刑法上规定的罪名的罪状几乎都是民事法律规定的移植，而不同点在于危害程度的区别。换言之，对妨害司法秩序行为适用何种制裁措施主要看其情节和危害后果的严重程度。如刑法第307条规定的“妨害作证罪”的罪状与民诉法第111条规定的妨害诉讼行为的条文描述一样，都是“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”行为。对同样的行为，在什么情况下适用罚款、拘留及作为犯罪，依据就在于情节和后果是否严重。

回到以滥用诉权形式的妨碍诉讼行为，在客观上，以捏造的事实提起民事诉讼必然违反民事、行政法律，但是不是就直接构成犯罪？答案显然是否定的。如果直接作为犯罪进行刑事处罚，就会导致民事、行政制裁措施丧失适用空间，这不符合责任主义原则、刑法的补充性原则，也会使民法、行政法、刑法的衔接规定产生矛盾冲突。因此，只有在以捏造的事实提起民事诉讼产生一定严重后果的情况下才有刑事处罚的必要性和正当性。正由于此，笔者一直认为本罪应是结果犯，而不是行为犯。那种认为即是行为犯又是结果犯的观点也是无稽之谈。

但现在的问题是，通过司法实践的大量裁判案例显示，司法工作人员几乎放弃了对情节严重的判断，只要一实施虚假诉讼行为就倾向作为犯罪进行处理。这种倾向虽然有刑法上条文的直接支撑，即刑法规定的虚假诉讼行为只要以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序就符合犯罪构成要件。但笔者认为，如此处理并没有理解刑法条文设置的真正初衷，甚至违反了刑法规定的立法原意，其所带来的弊端也是显而易见。一是将大量情节并不严重的虚假诉讼行为认定为犯罪，突破了国民预测可能性。二是虚假诉讼行为构成犯罪与否基本凭司法人员的一时好恶，让人无所适从，损害司法公信力。虚假诉讼与虚假诉讼罪的界限区分已成为目前司法实践面临的最大问题。

那么，如何区分虚假诉讼与虚假诉讼罪？如何解决虚假诉讼罪在实践适用中存在的扩大化问题？笔者认为，除了审判人员要更好发挥自由裁量权，利用好刑法第13条“不认为犯罪”的出罪规定外，更为重要的是要对虚假诉讼罪的构成要件作合理的解释，对虚假诉讼罪的“情节严重”标准做明确的界定。后者的努力事实上就是为前者的认定提供依据。

根据上文对虚假诉讼本质的分析，捏造事实即捏造有关诉权的事实，具体而言包括捏造程序诉权的事实和捏造实体诉权的事实。

捏造程序诉权，即捏造起诉的条件。根据《民诉法》第108条的规定，起诉必须符合以下条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。也因此，捏造这些事实都可以包含在捏造事实中。

捏造实体诉权，是指捏造实体上的法律事实。法律事实是指法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实。而法律关系是发生在主体之间的权利义务关系，包括人身关系和财产关系。也因此，捏造能使法律关系产生、变更、消灭的法律事实都可以包含在捏造事实中。

虽然这些都属于捏造事实的范围，但捏造程序诉权与捏造实体诉权在危害程度上存在一定的区别。一般而言，对实体诉权的捏造需要法院动用更多的司法审判资源去发现和克服捏造以后所带来的负面后果，因此危害性更为严重。也因此，笔者认为，可以将行为人捏造的事实是否是实体上的法律事实作为是否入罪的参考。

捏造事实并不必然启动诉讼，只有提起民事诉讼才有可能启动诉讼。“提起”是当事人行使程序诉权的开始。

我们先来看民事诉讼的启动流程。在立案登记制下，法院在接到当事人提交的民事起诉状时，先接收起诉材料，对符合法定起诉条件的，则进行立案登记。法院在这一阶段只进行形式审查，不进行实质审查，也即当事人提交的材料符合《民诉法》第108条的规定的起诉条件的，法院必须受理。对不符合法律规定的起诉、自诉和申请，法院可以裁决不予受理或者不予立案。登记立案后，案件就被移送审判庭进行审理。

一般来讲，从法院接收材料开始，当事人已经在行使诉权，法院在立案登记过程中进行形式审查也已经动用了司法资源。当事人进行起诉就符合了虚假诉讼罪的“提起”要件。事实上，当事人以捏造的事实一提起诉讼就已经侵犯到正常的司法管理秩序，那么，何时才是达到了刑法应该打击的程度？这是一个较难划定标准的问题，也是一个会影响到虚假诉讼罪犯罪形态的问题。

从虚假诉讼罪要求达到“情节严重”的程度考虑，笔者认为，在行为人提起虚假诉讼后，在案件进入审判庭进行实质审理阶段可以作为是否达到入罪条件的参考标准。尽管“提起”的文字含义非常明确，但在立案登记过程中的形式审查并不会浪费太多的司法资源，如果发现虚假诉讼行为，用民事、行政措施足以达到制裁的目的。

可以看到，在虚假诉讼罪中，立法者规定了“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”的罪状，其立法原意显然是认为虚假诉讼罪的构成需要一定的结果，否则没有必要规定上述罪状。特别是“妨害司法秩序”的罪状，只要以捏造的事实提起民事诉讼，必然妨害司法秩序，没有必要再在条文中特别强调。事实上，刑法“妨害司法罪”这一节中的其他罪名都没有“妨害司法秩序”的罪状设置，足可推知对这一不言而喻的法益侵害没必要在条文中特别体现出来。

但为什么在虚假诉讼罪中规定了这样一个罪状？如果不是立法者的疏漏，唯一的解释即是对“妨害司法秩序”这一危害结果是作为构罪要件进行规定的。只不过立法者还是疏漏了，“妨害司法秩序”的词语表述并不能体现出严重的危害后果，其是所有妨害司法罪的共有含义。从字面含义看，“妨害司法秩序”仅仅体现的是一般性后果。也因此，这一罪状的设置，给大家造成了理解上的困惑甚至歧义，产生了很多恶果。认为虚假诉讼罪是即是行为又是犯结果犯的观点就是这一恶果的体现；司法实践中虚假诉讼罪扩大适用的倾向也是源出于此。

事实上，从条文设置的科学性上看，笔者认为虚假诉讼罪结果上的构成要件应该进行重置，较为合理的设置应是“严重妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，将“严重”一词也同时限制“妨害司法秩序”的内涵范围，突出危害程度的严重性。同时，对于加重法定刑的情况，应在条文中表述为“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

但根据刑法的历次修正情况，对条文罪状进行修改并不现实。不过，在立法者已经不可避免的造成立法疏漏的情况下，刑事司法解释者应尽量发现立法原意，以此为依归做良善、公正的解释，否则可能在歧途上越走越远，以致贻害无穷。

在厘清“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”是结果上的构成要件之后，对司法实践而言，问题并没有解决。也即，何为严重“妨害司法秩序或者侵害他人合法权益”，其内涵范围仍然模糊不清。而内涵范围的明确及可操作恰恰是实务届最为关心的问题。

除了上文对虚假诉讼罪构成要件的含义本身进行一定限制解释外，这一问题的解决，主要的路径就是通过司法解释。事实上，最高法已经启动虚假诉讼罪司法解释的制定，相信最高法会给出较为满意的答案。笔者在这里也给出几种具体的界定路径供参考。

一是根据诉讼进程的不同阶段设置“情节严重”与否的标准。一般而言，诉讼进程越深入，妨害司法秩序的程度越高，浪费司法资源的可能性越大。

二是根据是法院审理的是实体性事项还是程序性事项设置“情节严重”与否的标准。一般而言，审理实体性事项浪费的司法资源更多，而审理程序性事项则反之。

三是从行为人行为类型角度设置“情节严重”与否的标准。在虚假诉讼罪中，有单方提起的虚假诉讼，也有双方恶意串通提起的虚假诉讼。在单方型虚假诉讼中，因还有诉讼活动的另外一方作为对抗力量，行为人妨碍司法秩序的风险相对就小。而在双方恶意串通的情况下，行为人妨害司法秩序的风险就更大，对他人合法权益的侵害的可能性也越大。