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王怡之:同样的身份,为何不同的命运?——以“从犯”认定标准为视角

作者:王怡之 合伙人 发布日期:2022-04-08

当了这么多年律师,笔者一直觉得司法实务中有一种现象是最常见,也是最有趣的,那就是:不同司法机关、不同办案人员对同一个问题的认定标准不一致。律师对这种现象是又爱又恨,爱的是,这种现象说明案件有争取的空间,可以一试;恨的是,遇到某些司法人员,一句“我们就这样认定的。”外加送你一个傲娇的小眼神,会让你血气翻涌,可能导致一口老血闷在胸口,那滋味你懂的。所以,今天我们来聊聊这种现象。


一、两则截然相反的故事

案例一:某传播淫秽物品牟利罪案件

(J市W区检察院办案中心)

郭检你好,我是王二涉嫌传播淫秽物品牟利罪的辩护人王大,今天过来想和你就这个案件沟通一下。


郭检:你对案子有什么意见?


王大我对起诉意见书认定的事实罪名倒是没有意见,就是在量刑情节上我认为王二在共同犯罪中起“次要”作用,应当认定他是“从犯”,对他应当从轻、减轻处罚,甚至免除处罚。


郭检:你为什么认为他是起次要作用?


王大:我的理由主要是以下几点:1.本案总共四个投资人,他们一起投资开设了网络直播平台,王二在四人中投资比例最少,仅为15%,是投资最少的投资人;2.该直播平台开设之初是正常经营,只是在半年后,业务收入堪忧,其他三名投资人协商一致开始进行色情直播。在此过程中,王二并没有参与他们的协商,只是事后知晓未反对;3.王二平时不参与管理,不参与直播平台后台的运营和操作。基于以上三点,我认为他在共同犯罪中起“次要”作用,应认定“从犯”。


郭检:你提这观点没用,只要是投资人合伙人,我们都不认定从犯的,一律主犯。


王大:为什么只要是投资人合伙人都是主犯呢?不是应当按照共犯人在共犯中的地位和作用区分主从犯吗?即便是投资人合伙人,根据其地位和作用也可认定“从犯”,《刑事审判参考》上都有相关指导案例支持这一观点。


郭检:投资人合伙人身份就能体现他作用大,你那个案例没用的,我们这边都这么认定的。反正认罪认罚具结书到时也这么写的,不会认定从犯,法院也不会认定。


(最终认罪认罚具结书及法院的一审判决没有认定王二有“从犯”的情节。半年后的J市电视台普法节目上,郭检作为主讲嘉宾普法宣讲)


郭检:犯罪的本质是侵犯法益,本案中.......................


案例二:某操纵证券市场罪案

(J市检察院办案中心)

王二:陈检你好,我是王三涉嫌操纵证券市场罪的辩护人,今天就案子过来和你交流下。


陈检:你有什么意见呢?


王二:王三虽然是公司的股东,但他不是控股股东,三名股东中占股最少(10%),平时也不参与实际管理和经营的。本案中实际的股票操作都是另外两位股东负责。不知可否认定其是“从犯”?


陈检:股东从犯这块我会考虑的,到时如果认定可以协商一下认罪认罚的量刑。


(最终认罪认罚具结书及一审判决认定王三在共同犯罪中起次要作用,系从犯)


上述两则故事并非杜撰,而是笔者在办案过程中真实遇到的情况。从J市检察院出来之后,笔者望着道路上川流不息的车辆,一阵迷糊:怎么同是投资人合伙人股东的,命运相差这么大呢?怎么上级机关能认定的,下级机关就不认了呢?


二、具体分析、综合判断=标准不统一?

笔者认为,追本溯源还是要回归法律规定去看待上述的问题,法律规定到底是怎么样的?我国《刑法》第27条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯,应当从轻、减轻甚至免除处罚。”从一般的文义解释的角度,起辅助作用的就是帮助犯,这在实务中没有多少争议;问题的关键在于起“次要”作用如何理解、如何认定?


笔者遍览国内几大知名学者的著作,在“次要作用”认定的标准上,学者们也是一笔带过。如:张明楷教授认为:“认定从犯时,要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与程度、具体行为样态、对结果所起的作用等具体分析。”陈兴良教授认为:“起次要作用的从犯,要从在共同犯罪中的地位、实际参与犯罪的程度、具体罪行的大小、对犯罪结果所起的作用等方面进行判断。”周光权教授认为:“次要作用,是指次要的正犯。这种正犯虽然直接实施了符合构成要件的行为,但可能并非犯意的发起者,或者参与实行的主动性不强,或者被动接受他人的指挥,或者所造成的危害后果较小。”综合来看,众学者在如何认定“次要作用”的观点上,呈现出抽象化的特征,犯罪地位如何区分?犯罪程度如何区别?对结果所起的作用如何鉴别?几大条件冲突之时如何取舍?质言之,学理解释未能在“从犯”的认定上带来一个清晰的标准。


笔者发现,一旦涉及到所谓“具体分析,综合判断”的事项,实务中往往就是标准不统一,你有你的标准,我有我的标准。很多时候在此情形下,我们陷入了鸡同鸭讲,鸭同鸡讲的怪圈。归根结底,还是在于“具体分析”“综合判断”等于“不明确”,“不明确”等于各自有各自的理解,所以最终出现标准不统一的现象也不足为奇。上述起“次要”作用如何认定就是最典型的例子,其他诸如:防卫过当中手段行为明显超过必要限度的判断,电话传唤是否能判定为自动投案等。质言之,产生上述分歧的本质原因在于:对于法律条文的不同理解和不同解释。


总言之,上文的案例中,有人认为“投资人的身份”就代表作用大,有人不认为“投资人的身份”就代表作用大。那到底“投资人的身份”和在共同犯罪中的作用是什么关系呢?


三、价值观的抉择

笔者认为,世上很多事情的争议最终的本质都是价值观的不同。上述对于法律的不同理解,也是如此。对于犯罪的本质,有行为无价值论和结果无价值论之争,对应着刑法解释中的形式解释论和实质解释论之争。简单来讲,结果无价值论认为,犯罪的本质就是对于法益的侵害;行为无价值论认为,犯罪本质就是对于伦理道德和规范的侵害。对于主从犯的判断,两种观点的侧重点自然不同,结果无价值论侧重于判断行为人对于法益侵害的贡献程度,看行为人的行为对于法益侵害的强弱认定主次作用;行为无价值论侧重于判断行为人对于伦理道德和规范的侵害程度,认定主次作用。所以行为无价值论容易将一个人的出身、血统、身份等因素都纳入了共犯主次责任考虑的因素。


案例一中郭检的逻辑就是典型的行为无价值论的逻辑。拆分下他的逻辑为:投资人(合伙人)在社会道德观念中作用大——本案中王二是合伙人——所以王二作用大,是主犯。笔者在这样的逻辑中似乎闻到了一股“诉诸身份”的逻辑谬误的气息,另外这种所谓“投资人(合伙人)在社会道德观念中作用大”的观点也似乎缺乏论证,其结论的真实性、可靠性值得商榷。不过令人困惑的是,郭检在半年后普法节目上却言必“法益”,似乎他又是结果无价值论的拥护者。真不知是时代变得太快?还是郭检改变了自己的立场?


案例二中的陈检却没有拘泥于身份认定主从犯的思维,而是从投资的比例少,没有实际参与管理这两方面认定王三在共犯中法益侵害程度较小,最终认定王三为从犯。这也符合最高人民法院《刑事审判参考》第951、1267号指导案例的裁判要旨。


笔者虽是结果无价值论的支持者,但是价值选择是每个人的自由,只要不违反法律规定,不违反公序良俗,这本身无可厚非。然而,笔者在办理上述案件之时仍会有“意难平、意未平”之感,上述例子中出现的问题似乎有值得探讨和商榷的地方,下面无病呻吟地谈谈几点期待。


四、我们需要做什么——谈三点期待

期待一:标准需统一

很多时候同级的司法机关对同一问题进行了协商,确定了统一的标准,那可否上下级机关也能统一标准呢?全国司法机关统一标准如果较为困难,同一个地级市、同一个省份能否先行统一标准呢?“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”的现象毕竟不符合《刑法》第4条平等原则,也不符合最高院近几年一直强调的“类案同判”“同案同判”的政策。如果同一个省份、同一个地级市的的司法机关对于同样的问题都存在不同的标准,那么当事人的命运将寄托在运气上,到头来,削弱的还是司法机关的权威。


期待二:标准需合理

司法机关确定某一问题的标准时,应充分论证其合理性,不能关起门来,闭门造车;更不能确定一个不仅不符合常理,而且还存在逻辑谬误的标准。笔者曾办理一起案件,该案的核心焦点问题为“行政电话传唤”能否认定自动投案。很巧,该案件也是在J市W区办理,该区检法之前的标准一直为:只要公安打电话通知,就欠缺投案的自动性,不认定自动投案。最终,经笔者、检察官和法官协商,在该起案件中认定自动投案,其他案件还是照以往标准把握。(上述自动投案的问题另有时间再行讨论)笔者认为,对于法律的解释除了要符合最基础的文理之外,更需要把握体系,不能出现矛盾、漏洞与法理相违背的情形。这也是法谚“法律的解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间。”的要求,唯此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性的要求,否则就会出现机械司法的怪像。


质言之,通过公开、充分的讨论是保障司法标准合理的很好的途径。如国家制定相关政策都得充分调研听取意见,更不用说确定一个司法问题的标准,毕竟这个标准将影响他人的生命和自由,公开总比不公开更好,讨论总比不讨论更好,严谨总比不严谨更好。


期待三:沟通需平和

“我们都是这个标准”“我们都这么认定的”“你讲得再多也没用”笔者每次听到这三句话,心中一万头XXX都呼啸而过。敢情,这似乎有点像高中政治课本上“XX政治,XX主义”的缩影?既然如此,被逼无奈下找上级领导、提出控告成为一种习以为常的辩护手段,毕竟只有以魔法才能应对魔法,只有用魔法才能击败魔法。何至于斯呢?平和理性,充分交流才是法律人应有的态度。


其实写了这么多,初衷上还是想践行那句话“让人民群众在每一个司法案件中都感受公平正义”,这句话不应仅在宣传上,更应在平时的点滴细节,点滴的作为上有所体现。希望大家都能怀揣着尽责之心、平和之心,让“同身份,不同命”的事情消逝在我们的实务中,从你做起,从我做起!


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