编者按：
本文是周立波博士在浙江省法学会金融法学研究会2022年年会中的发言整理而成。
观点概要
对窃取网络虚拟财产类犯罪案件进行认定时，既不能一刀切地认为此类案件是财产类犯罪或数据类犯罪，也不能简单的认为既构成财产类犯罪又构成数据类犯罪，从而择一重处罚，而是要具体情况具体分析，主要考察网络虚拟财产有没有产生附着价值。如果有，应以财产类犯罪认定；如果没有，则应以数据类犯罪来认定。
今天我要讲的主题是网络虚拟财产窃取行为的刑法规制，以我做律师时办理的一起案件和发现的新的认定方法来给大家做个分享，为理论与实践提供参考。
一、问题提出
2020年2月至3月期间，被告人刘某在玩杭州某游戏公司开发的“三国杀”游戏时，发现充值系统存在漏洞。被告人刘某先发起一个标价为6元的游戏币充值订单，用WPE抓包软件抓取该订单信息后，随即取消该订单。之后再发起一个648元的充值订单，将之前抓取的充值6元的订单信息替换到该648元的订单信息中。在点击支付6元后，该游戏公司就会将价值648元的游戏币充值进入被告人刘某使用的游戏账户中。截至案发，被告人刘某使用上述手段充值187笔，使该游戏公司将标价为11.6万余元的游戏币充值进入被告人刘某的帐户。后被告人刘某将上述游戏币低价出售给他人，非法获利4.9万余元。
本案在处理的过程中，主要有3种不同的观点：
第一种观点认为，刘某的行为应构成非法获取计算机信息系统数据罪，并以违法所得4.9万元作为量刑的依据。
第二种规点认为，刘某的行为应构成盗窃罪，应以游戏公司对游戏币的标价11.6万元作为盗窃金额进行量刑。
第三种观点认为，刘某的行为应构成盗窃罪，但应以销赃获利的4.9万元作为盗窃金额进行量刑。
这三种不同的认定观点会导致不同的结论。那么，本案到底如何进行准确的定罪量刑？
二、争议焦点
通过对此类案件的调查研究，发现理论和实践中对窃取游戏币等网络虚拟财产行为定罪量刑的分歧很大，没有形成统一的认定意见。争议主要表现在两个方面：
（一）在定性上，主要是非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪之争。争议的核心在于网络虚拟财产的法律属性到底属于数据还是财产？
1、认定为非法获取计算机信息系统数据罪的主要理由是：
（1）游戏币等网络虚拟财产缺乏现实财物的一般属性，不是刑法意义上的财物，本质上属于计算机信息系统数据；
（2）可以避免因虚拟财产价值难以认定而导致无法定性的问题。
2、认定为盗窃罪的主要理由是：
（1）虚拟财产具有使用价值和交换价值，具备刑法上财物的本质要素。
（2）将虚拟财产作为刑法上的财物，不会突破国民的预测可能性。
（二）如果被认定为盗窃等财产类犯罪，主要存在犯罪数额的认定争议。争议的核心在于网络虚拟财产的价值采用什么标准进行认定？
目前主要有网络运营商的定价、市场交易价、销赃价、鉴定价等不同认定方式。但这些价值认定方式都存在一些问题：
1、运营商的定价，主要问题在于定价机制不完善，有很强的随意性，同时可以无限发行，几乎没有价值，定价很难反映价值。
2、市场交易价，主要问题在于游戏币适用于特定领域，缺少普遍的市场认可，大众认可度低。同时，虚拟游戏币只能在特定公司使用，也没有广泛流通性。
3、销赃价，主要问题在于可能跟网络运营商发售的价格相差巨大，销赃价往往很低，可能对运营商不公平。
4、鉴定价，主要问题在于目前还没有针对虚拟财产价值的权威的鉴定机构和鉴定标准。
三、面临困难
由此，在实践中，不管是被认定为非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪，都面临一些难题。
如果这类行为都全部认定为非法获取计算机信息系统数据罪，则在事实上忽视了网络虚拟财产的财产属性，也在很多案件中偏离行为人的犯罪意图，因为大多数案件中的行为人都是为了获取财产权益而实施。最终导致定罪量刑偏离客观事实，刑法的惩罚和预防功能难以发挥。
如果认定为盗窃罪，则面临犯罪数额难以认定的难题，给司法实践造成无法解决的困惑。
那么，如何最大限度地减少司法实践面临的困难，比较合理的解决这一问题呢？
四、传统的认定思路与本文的思路
（一）传统认定思路
1、“数据或财产，二元对立”的认定模式
在这种思路下，司法机关要么将此类案件全部认定为数据犯罪，要么全部认定为财产犯罪，非此即彼。
但问题在于：以要么是数据，要么是财产，这样一种非此即彼的思路去处理此类案件，必然会造成本文上述讲到的顾此失彼的结局。
2、“数据与财产，完全融合”的认定模式
在这种思路下，司法机关认为此类案件既是数据犯罪，又是财产犯罪，根据刑法竞合理论，择一重处理。
但问题在于：以重的刑期来定哪个罪，看似方便简单，但其实是以刑制罪，忽略了对客观行为的准确评价。
（二）认定新思路
鉴于以上认定方式存在的弊端，本文提出：数据与财产，“基础+条件”的认定模式。也就是，首先应该把握此类案件的客观基础部分，同时根据条件的变化采用不同的认定方式。
一方面，基础部分表现在：
1、网络虚拟财产在物理上是一种电磁数据。如网络游戏币在计算机上就是存在于特定网络服务器上的电磁记录。
2、作为电磁数据的网络虚拟财产本身的价值有限。如网络游戏币可以不断复制、无限生成，其社会必要劳动时间投入有限，其本身价值也就有限。
另一方面，条件变化表现在：网络虚拟财产的价值主要体现在特定社会条件下的附着价值。附着价值的产生需要社会或法律条件，如网络使用者对虚拟财产进行购买、添附、交易、流转等。就网络游戏币而言，其价值体现在游戏玩家对其的购买认可，正是因为购买认可，也就在这种物理的电磁数据上附着上了价值（也即附着价值）。本来可能毫不值钱的游戏币，但如果游戏玩家用100元钱买它，这个游戏币就附着上了100元的价值。这时作为电磁数据的游戏币就真正成为了财产，具有财产属性。
所以，通过对网络虚拟财产的客观考察，其在客观基础上是一种电磁数据，具有数据属性，同时在一定社会条件下产生财产属性。当然，财产属性不是必然就有的。
正是因为这样，所以在对此类案件进行认定时就要具体情况具体分析。主要考察在整个过程中，网络虚拟财产有没有产生附着价值，产生财产属性。如果有，就应该按照财产类犯罪认定；如果没有，则应按照数据类犯罪认定。
具体而言：
如果是行为人直接从网络游戏系统中窃取出来，放到自己的账户中，还没有流转、交易、使用，没有形成附着价值，则应认定为是对数据的窃取，应以非法获取计算机信息系统数据罪认定比较合理。比如上述案件窃取游戏币后还在自己账户里，则以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑为宜。
如果这个窃取出来的游戏币已进入流通交易环节，有人购买了，形成了附着价值，则以盗窃罪认定为宜，并且盗窃的金额就是附着的价值。比如，窃取游戏币后销赃，销赃价就是其附着价值，就是盗窃金额。或者，直接将他人购买来的游戏币从他人账户中窃取过来，该游戏币因他人的购买行为产生了附着价值，可以该购买价认定为盗窃的金额。
所以我的观点是，对这类案件的处理要具体情况具体分析，不能一刀切的认定为数据类犯罪或财产类犯罪，也不能简单机械的认定为都构成，按竞合方式处理。
以上是我从办理这个案件中发现的问题和进行的一些研究，并据此研究提出了辩护意见，认为本案应该认定为财产类犯罪，并且应该以销赃价进行定罪量刑。因为刘某把窃取过来的游戏币卖出去了，有附着价值，同时该附着价值也最能体现犯罪的金额。
最后法院采纳辩护意见，以盗窃罪定性并且以销赃价4.9万元量刑。从辩护角度而言，被告人刘某的刑期也由原来的3年以上直接降为1年3个月，取得了较好的效果。
