陈蓟：数字货币非法集资犯罪的认定与出罪路径研究

数字货币 非法集资 非法占有目的 非法吸收公众存款罪

近期，数字货币市场波动巨大，比特币全球指数于第一季度一度冲破5.8万美元大关，逼近历史最高点6.1万美元。坊间传闻，朝鲜官方雇佣黑客进行比特币“挖矿”，甚至窃取其他矿工的比特币，致使近期比特币价格出现剧烈波动。特斯拉公司CEO、著名科技狂人埃隆·马斯克也曾宣称，特斯拉买入15亿美元价值的比特币，并将在未来接受比特币作为支付形式，该消息也引发比特币价格疯涨。但近期，数字货币又陷入低潮。数字货币概念在各类资本的推波助澜下，已经显现出极强的市场影响力。融资需求的驱动下，不少人急于利用数字货币实现高效募集大量资金的现实目的，这其中的刑事风险值得我们关注和研究。

2009年1月，第一个包含50个比特币的区块正式诞生，随后便引来全世界的矿工加入到这场互联网时代“淘金热”中。而直接进行挖矿获取数字货币，既需要拥有足够算力的“挖矿机”作为生产工具，更需要具备相应的专业知识、技术手段和信息资源。购买数字货币进行投资，对于普通数字货币爱好者来说是相对现实的做法。大大小小的数字货币交易平台，降低了普通投资者参与数字货币投资的门槛。根据数字货币数据分析平台“非小号”网站的数据，截至撰文之日，全球已有9018种正在发行的数字货币，649家数字货币交易平台，87款可供存储数字货币的电子钱包。数字货币集资行为大体可以分为购买现有数字货币和以发行新币为项目募集资金的ICO行为。

ICO在2014年首次收录在美国出版的Merrian-Webster词典，其定义为首次以筹资为目的公开发行销售的虚拟代币，是一种以发行虚拟代币换取投资的新型融资工具。在ICO 项目中，投资者取得的不是传统的投资凭证，而是类似于传统投资凭证的以ICO 白皮书为基准的虚拟代币。因ICO的金融风险与社会风险不可控性，在我国现行监管制度下被“一刀切”禁止。2017年9月4日，《公告》将ICO定义为“本质上是一种未经批准非法公开融资的行为”，紧急叫停了 ICO项目，全面禁止此项融资活动。这种基于区块链技术发行通证类虚拟记账凭证而募集各种虚拟货币的行为，即ICO 行为。

ICO行为本质是以数字货币为募集对象，并以新币为红利，可能构成非法集资等犯罪，适用罪名视是否具备非法占有目的而定，选择适用非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪二罪。而单纯中介代购数字货币或代持数字货币是否构成非法集资犯罪？本文认为，在当下诸如火币网等数字货币交易平台已成规模，私人代购数字货币屡见不鲜的情况下将之认定为犯罪行为是需要极为审慎的。代购数字货币行为并不当然构成非法集资犯罪，但司法实践中存在将二者的混同的问题。

2017年，国家互联网金融安全技术专家委员会发布了《2017上半年国内ICO发展情况报告》，报告显示国内提供ICO服务的平台有43家，上线并完成ICO项目65个，累计融资规模共计63523.64BTC（比特币）、852753.36ETH（以太坊）以及其他虚拟货币，以 2017年7月19日零时价格换算成人民币总计 26.16 亿元，累计参与人数有10.5万人次。另外，根据国内数字货币交易信息平台非小号网站的数据，全球交易所综合排行榜前两位是火币全球站和币安网。这两家是由华人开创设立的，其交易所的注册地虽在国外，但在国内有大量的交易体量。

互联网的高速发展为科技金融打破了地域和制度规范的束缚，我国的金融监管尚未对数字货币集资做出有效的制度应对，比特币的热潮便涌入国内。当国内数字货币交易平台出现短期挤兑的金融风险时，金融监管部门只得对数字货币集资采取“一刀切”式的封禁措施。直至今日，我国尚未探寻出有效的数字货币集资规制制度。具体而言，我国的数字货币集资规制存在以下几个问题：

当前，我国关于数字货币集资方面的规范主要有三部：2013年中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会出台的《关于防范比特币风险的通知》（以下称《通知》）、2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下称《公告》）以及2018年中国银行保险监督管理委员会、中央网络安全和信息化委员会办公室、公安部、中国人民银行、国家市场监督管理总局《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》（以下称《风险提示》）。上述规则更多地是将数字货币经营风险予以示明，并不能解决文件效力层级低、主体责任不明、操作性不强。

首先，从《通知》、《公告》、《风险提示》按照法律位阶来看，属于部门规章。在数字货币影响力日益强盛的当下，从反洗钱的力度方面，有学者提出“不论是从执行力度还是惩罚强制力上来看，显然都无法满足我国对数字货币交易进行监管和对数字货币犯罪进行打击的需要。”反映在非法集资犯罪规制领域同样如此。

另一方面从内容上看，三个文件更多地是指出数字货币经营行为的风险所在以及监管主体。但文件的重点进行的是“一刀切”式告知各金融机构和非银行支付机构禁止开展比特币相关业务。数字货币经营的市场需求是客观存在的，相关部门在“破”的基础上并未“立”起数字货币交易的监管制度，仅仅在《通知》第二条规定中规定“提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当在电信管理机构备案。”这样的笼统规范让监管部门和数字货币交易平台主体都无所适从。在缺乏具体金融规则指引的情况下，刑法规制层面也难以对数字货币非法集资行为的“非法性”做出准确认定。

从刑事法视角出发，非法集资犯罪罪名规制的应当是不符合金融监管制度，严重破坏金融管理秩序的行为。根据《通知》、《公告》、《风险提示》的相关精神，包括数字货币ICO行为和数字货币与法币兑换行为在内的数字货币交易行为都是被禁止的。

当前金融监管实则是针对数字货币交易行为进行“一刀切”的禁止规定，禁止金融机构和网站管理者为数字货币交易提供法币结算和交易信息发布等基础服务。但鉴于国际数字货币市场的火热，国内投资者对数字货币的投资需求难以被根本遏制。未来国内金融监管也需要及时出台对数字货币相关行为规制的具体指引。

数字货币犯罪早些年便已出现在司法视野当中。根据无讼网案例检索显示，2016年起即出现数字货币犯罪追诉案件。主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪、组织领导传销罪等罪名。根据无讼网的案例检索数据，涉及数字货币刑事案件的判决约有230余件，涉及非法集资犯罪的案件约有52件。目前可供研究的判例严重不足，司法机关目前也没有出台针对性的司法解释或指导性案例。

在研究现有的司法判例时可以发现，通过虚构数字货币经营项目，骗取财物的行为，一部分基层司法机关习惯于以组织领导传销罪对数字货币经营行为进行刑法规制，还有部分基层司法机关选择直接适用非法集资罪名，甚至适用诈骗罪，这里便出现了严重的同案不同判的现状。组织领导传销罪的犯罪特征明显，设立传销集团，用购买代币、积分等形式发展下线即构成本罪。这其中，数字货币仅仅是传销的噱头，传销行为本身并未涉及数字货币的具体经营行为。司法机关习惯性参照行政监管对数字货币相关行为禁止的严厉态度，对进入刑事司法程序的所有涉及数字货币的交易行为一律予以打击。针对数字货币相关行为的污名化，实则阻碍了国内科技金融的长远发展。一味坚持对数字货币集资行为的高压打击态势，也有肆意扩大非法集资犯罪打击范围的嫌疑，不符合刑法的谦抑性原则。

在现有数字货币金融监管规范指引和刑事司法判例双重缺失的情况下，数字货币非法集资犯罪的认定也存在诸多问题，加大了刑事司法对数字货币相关行为罪与非罪的识别难度。

纯粹的代购数字货只是通过境外数字货币交易平台购买数字货币，代购人一般只是为了满足部分投资人数字货币的购买需求，从中收取中介费，甚至不收取费用。从为性质分析，代购数字货币与募集数字货币不同，不宜以非法集资行为认定。但现实司法判例中存在将代购数字货币行为认定为非法集资，其合理性值得我们认真分析与思考。

案例1：2015年7月至2016年10月期间，被告人毛某参加互联网上的虚拟数字货币投资团队，租用办公地点，未经批准，以在互联网上投资马某、维卡币、MFA、STC、3M等虚拟数字货币项目为由，并承诺高额回报，非法向多人吸收“投资款”约人民币1200余万元，共造成被害人损失约480万元。2016年10月期间，被告人毛某以投资虚拟货币为由，明知虚拟数字货币出现价格大跌、无法提现等异常情况，分别骗得陈某“投资款”共计246万元、徐某“投资款”7万元，通过银行卡多级转账、取现的方式进行转移，非法占为己有，并将部分款项偿还贷款、信用卡等。被告人毛某还将登记于其名下的房产、轿车转让给他人，并逃匿。

该案件被告人毛某及其辩护人的相关辩解主要为：1.投资平台正常运行，各被害人的投资款项都是购买相应价值的虚拟货币，购买虚拟货币的款项，毛某将虚拟货币转移至各被害人名下，投资款项的性质发生了转变；2.毛某与各被害人存在委托投资关系，各被害人将虚拟货币的处分权委托给了毛某，10月期间的投资款项，毛某与之前的投资款项、虚拟货币的操作模式一样，其并不明知虚拟货币项目出现交易通道关闭、网上平台价格大跌等异常情况，注销中信银行账户的行为主要是其打算以后用招商银行卡转账进行网上投资，担心双重扣款，其并非为了诈骗，故不具有非法占有目的。

主审法院经审理认为：1.毛某以投资虚拟货币为由，在骗得被害人钱财后，并没有将上述款项用于投资虚拟货币，其通过网络将其先前购买的虚拟货币划分至被害人陈某、徐某的名下，但被害人并未实际掌握上述账户，上述账户仍由被告人毛某实际控制，被害人陈某、徐某因被告人毛某的诈骗行为支付钱财，并未实际取得被告人毛某所说的虚拟货币，由此造成钱财损失。2.非法占有目的的认定，根据证人证言，毛某在2016年9月即打算转移财产，从银行账户资金去向看，相关款项经多次转账、取现，部分款项用于归还贷款、信用卡等，毛某又在2016年10月完成房产、汽车的转移并逃匿。3. 关于该节犯罪事实的定性问题，集资诈骗犯罪侵犯的客体是国家的金融管理制度和公私财产的所有权，其犯罪行为严重损害了社会公众的利益，特别是损害了投资者的切身利益，扰乱了国家金融秩序，而被告人毛某诈骗被害人的钱财，并将骗得的部分款项用于归还贷款、信用卡等，从犯罪对象及款项用途等看，与集资诈骗犯罪的构成要件不相符合。

从中可以发现，主审法院并未对代购数字货币行为的性质做出认定，而单以毛某的行为涉及数字货币经营行为，造成被害人损失认定构成非法吸收公众存款罪。然而在判决书部分对行为人的部分事实又以“侵害法益是公私财产所有权而非国家金融秩序”为由拒绝适用集资诈骗罪而适用诈骗罪。如果毛某明知数字货币价格大跌后，仍代购数字货币行为侵害的是财产权利，没有侵害国家金融管理秩序，为什么之前“主观恶性更小”的代购行为又可以认定为非法吸收公众存款罪？本案中的数字货币代购行为是否构成非法集资行为尚值得商榷。

尽管中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会于2017年9月联合出台了《关于防范代币发行融资风险的公告》，将ICO行为与法币与虚拟货币兑换交易业务一并禁止，但金融监管和刑事法规制在实质层面并未触及代购数字货币交易平台的源头。国内数字货币交易逐步转移至日本、美国等允许数字货币交易的国家，数字货币交易平台也推出全球版网站。如，火币全球站、中国比特币海外版等。据调查，目前我国数字货币的交易业务仍在一些地方继续进行，而这种缺乏监管的数字货币交易冲击着我国金融市场的健康稳定运行。可见，将代购数字货币行为认定为犯罪本身即存在现实阻力。

目前数字货币非法集资犯罪公开的可共研究的案例不多，但从这些案例中可以明显发现，数字货币犯罪的特殊性并未引起司法实务部门的足够重视，司法人员的数字货币经营行为的研究并不深入。诈骗罪与非法吸收公众存款罪认定界限混淆。通过以下案例2、3与案例1的非法占有目的的对比，我们可以看出数字货币犯罪非法占有目的认定存在证明标准模糊的问题。

案例2（最终认定集资诈骗罪）：2016年上半年至2017年4月间，廖某、胡某、沈某纠集被告人吕某、陈某等人，以非法占有为目的，经事先预谋及相关“培训”，借网络虚拟货币“购派币”之名进行传销活动。以GTPD为公司名，并制作了“购派币”交易网站,制订了网站交易购派币的相关规则，以高额返利为诱饵，利用网络平台通过发展下级会员获取利益回报，由胡某操控公司的整体运作、宣传、“购派币”营销网络的程序设定、后台维护修改；由吕某、陈某专门负责在内地授课宣讲，同时接受胡某指令，部署相应的传销活动，接收会员注册租赁矿机的费用等。吕某、陈某在常州大量进行购派币的宣讲，培训，通过当面讲解等形式组织、协调常州地区会员团队发展。截至2017年4月20日，常州地区形成了按照一定顺序组成层级，以发展人员数量作为计酬、返利依据的组织体系，参与传销活动的人员达到40人、层级达到6级，吕某直接或间接收取的传销资金累计达人民币600余万元。陈某直接或间接收取的传销资金累计达人民币30余万元。

案例3（最终认定诈骗罪）：2015年7月份，被告人田某在网络上接触到“中国物联网数字货币”的概念并加入名称为“平安116，59区”的微信群。2016年10月份，田某开始组建自己的团队并沿用平安116的模式，以免费注册送积分、积分可兑换成人民币为诱饵发展会员。2017年3月份，田某自任董事会主席，下设十二个董事局及董事长，人员之间均通过微信群联络，继续沿用平安116的宣传模式发展会员数百万人，其要求下属成员收集会员身份证号码、电话号码、所在地、邮箱等个人信息并将信息逐级上报给田某。2017年5月份，田某注册自然人独资的有限责任公司，虚构该公司已上市的事实并指使其下属成员在各微信群中向会员大肆宣传，发布通知出售原始股，1元钱1股，最少购买100股，会员陆续购买原始股，款项分别汇入田某成立有限公司账户及其个人账户。收取股份款项的同时，田某迅速转移资金，陆续将钱款汇入顾某1、邱志军等个人账户、以签订合同付款的名义转入其他个人账户及单位账户、用于个人购房、购车、购买理财产品及其他个人消费。

案例2、3最终分别认定行为人构成集资诈骗罪、诈骗罪，但分析三个案例中各行为人在数字货币经营行为可以发现，行为性质上存在重大差异，但最终都被司法机关认定为具备“非法占有目的”。可以对三个案例中行为人“虚构事实、隐瞒真相”的行为进行如下简化：案例1（毛某）：明知数字货币交易平台价格大跌、交易通道关闭而将投资款转移、隐匿；案例2（吕某、陈某等人）:创建虚假数字货币交易网站，培训宣传虚假数字货币收益，引诱投资人购币；案例3（田某）：虚构公司经营数字货币和公司事实，大肆宣传购买原始股信息，收取款项用于个人挥霍。

比较可知，案例2、3的行为人采取的是类似传销集团的手段，虚构数字货币相应关键事实诱使投资人投资，款项并未用于购买投资数字货币，而是用于个人消费使用。而案例1当中的行为人是将投资人款项实际用于购买数字货币，并为投资人在交易平台设立了账户持有数字货币。从行为分析，只有案例1的行为人真正将投资款用于购买数字货币，且对后续转移款项的行为有相对合理的解释（更换银行账户规避双重扣款）。在三个案例中的行为性质有本质区别的情况下，都认定行为人具备非法占有目的的做法也同样值得商榷。

如前所述，国内金融监管对数字货币集资行为只是采取“一刀切”式的禁止规定，但并不意味着数字货币是一种虚拟的“违禁品”。持有数字货币本身并不构成犯罪，现实中也有大量国内投资者参与数字货币投资中。当前刑事司法对数字货币非法集资犯罪认定存在诸多问题，最高人民法院和最高人民检察院也没有出台相应的司法解释和指导性案例为数字货币非法集资犯罪认定提供规范指引。这意味着，现实案例中数字货币非法集资犯罪存在一定的辩护空间。

需要认清的是，现行金融监管制度和刑事规制较为现实的打击重点更多是严数字货币ICO行为，而非数字货币代购行为。本文认为，如案例1当中的代购数字货币行为，并不当然构成非法集资犯罪。从行为性质角度分析，毛某的实施的主要行为是为他人设立数字货币账户以代买数字货币，而非ICO募集行为。如果说ICO行为因其复杂的金融技术性门槛对投资人有较大的风险认识困难，代购行为本质上只是购买特定“虚拟商品”的活动。在数字货币并未纳入法定货币范围内，无论从理论应然还是法治实然层面，都只能是一种“虚拟商品”。正如证券行业人士的意见，“根据中国人民银行等四部委在2013年发布的文件，比特币属于虚拟商品，个人可以合法持有和买卖。再据2017年通过的民法总则，网络虚拟财产受法律保护。

因此，比特币等作为具有对应市场价格的主流数字资产，属于刑法中规定的‘其他财物’，应当没有太大争议。”如案例1中的代购数字货币在并未涉及虚构事实隐瞒真相的前提下，并未非法获取他人财物，而是基于双方平等意志下进行“虚拟商品”的代买活动。所谓“投资款”是一种“购货款”而不是非法吸收公众存款罪中的“存款”。纯粹的代为购置数字货币的行为本质上仍是购买特定“商品”的行为，而并不是集资行为。

承诺高额回报或高息返利是非法吸收公众存款罪成立的重要因素，而数字货币经营行为，既包括以发行新数字货币募集资金的ICO，也包括纯粹代购数字货币行为，通常不会对投资人承诺高额回报。有学者指出“非法吸收公众存款罪的行为应当具有‘承诺回报’的特征，这是判断的一个关键点。而ICO从目前来看是不具备这一特征的，投资者凭借对项目前景的判断而进行投资，项目发行方（即融资方）并未有明示或者暗示的承诺回报的举动，这就使得ICO 在入罪条件上根本避免了落入《刑法》第176 条的规制范围。”ICO行为尚且不一定具备承诺高额回报的特征，代购数字货币的行为更加不敢向买币投资人承诺高额回报了。

略加了解数字货币发展历程即可知，数字货币早已度过了高收益时段，如今数字货币价格波动剧烈已经是较为熟知的常识。因此，如案例1中的行为人在代购数字货币时应当不会承诺投资人将会有高额回报，反而会告知巨大风险的存在。司法实践中，投资人出于弥补损失的个人考虑，在陈述中做出行为人曾承诺高额回报的虚假陈述是不可避免的。因此，在实务当中分析代购数字货币的行为时应当与非法集资行为区分开来，不宜认为是犯罪。

在现有法律制度和金融体系下，数字货币只能是一种虚拟商品，有价值，市场价格波动大，权属不明，风险极高。代购数字货币在现实操作中可能涉及交纳交易保证金和开设、变换账户等交易习惯，这些行为并不当然意味着行为人具备非法占有目的。对非法占有目的的认定应当着重考量数字货币项目募集资金后的资金使用行为特征，回归诈骗行为的本质加以探索。

结合案例1、2、3对非法占有目的的认定，本文认为数字货币行为非法占有目的认定应当严格遵从项目虚假性+隐匿钱款。在案例1中，主审法院根据证人证言和被害人陈述推断行为人明知数字货币价格大跌、交易通道关闭仍向投资人收款，数字货币未转给当事人实际控制，并结合行为人将款项用于个人消费的事实，认定行为人具备非法占有目的。以从项目虚假性+隐匿钱款衡量，可以发现案例1的认定过程并不严谨。首先，行为人代购数字货币的项目并不虚假，投资款也实际用于购币。其次，行为人虽未将数字货币直接转为被害人控制，为各被害人开设了独立持币电子钱包账户，在当前数字货币禁止国内交易平台场内交易的情况下，这样的做法也是合情合理的。最后，关于转移钱款的问题，行为人及辩护人也提出“用于购币后，虚拟币已到被害人账内，投资款即性质发生改变”的合理辩解。既然是代购数字货币，行为人只需要依照约定足额支付数字货币即可，投资款之后的流向不应成为行为人非法占有目的的认定依据。而案例2、3中的行为人则从数字货币经营行为开始即设立了虚假项目，收取投资款后也未投入数字货币相关经营行为，构成非法占有目的是准确无误的。

关于非法占有目的的认定，义乌市人民法院的一则判例可以为我们提供一定的启示。

2017年5月初，被告人余某、熊某等人经事先合谋，在义乌市注册网络科技有限公司，联系技术人员搭建“深蓝积分”投资平台，运营网络平台集资项目。之后各被告人合谋聘请他人制作虚假宣传资料，通过微信宣传拉会员投资，采取三级分销模式，让会员到公司网络平台以高价购买低价红酒、铁皮枫斗、铁皮石斛等套装产品，赠送等值“深蓝积分”，并承诺短期内可获得高额回报，还可以投资购买公司对接外网平台虚拟币“贝某币”，通过“贝某币”的上涨获取更高额收益，而“贝某币”的涨跌实则由各被告人通过后台操纵。

至2017年7月10日左右，余某等人短期内便发展了全国近两千多名会员注册了九千多个账号，非法集资款高达近五千万元人民币。收取的投资款被各被告人以公司运营投入为由进行挥霍。之后，由于公司部分操盘手被公安机关抓获，整个平台投资会员出现恐慌，开始大量抛售“贝某币”，各被告人将剩余的非法集资款1400万元予以平分保管。在公司投资平台崩盘后，余某等人各自逃匿。最终义乌市人民法院以集资诈骗罪判处各被告人七年至十年有期徒刑。

本案中，各被告人通过虚假宣传资料招揽会员，以低价购买商品为幌子，增送虚拟积分，进而诱导会员用积分参与数字货币投资，该数字货币的涨跌实则是由各被告人控制的，属于典型的虚假数字货币项目。同时，结合各被告人最后藏匿钱款的行为，综合认定各被告人具备非法占有目的，构成集资诈骗罪。本案中的被告人正是完整具备项目虚假性和隐匿投资款的两个特征，才可以认定具备非法占有目的。

由此，笔者认为，当前法律规范下并未将数字货币列为违禁品，这两个行为特征可以作为数字货币非法集资认定的基本要素。如果行为人将募集资金全部用于真实的数字货币交易，则属于合法的数字货币代购行为，不应当认定为具备非法占有目的。另一方面，实践中如果没有证据证明行为人将数字货币投资款挥霍或用于其他违法活动中，也应当依据有利于行为人的推断原则，不宜以非法集资认定。

基于区块链技术的数字货币诞生，预示着互联网金融的一轮重大革新。一直以来，我国国家战略层面始终将互联网金融摆在突出位置。我们不能一边封锁互联网金融的新兴金融工具，一边渴望拥抱互联网金融的革新时代。对数字货币经营行为的监管规制的“一刀切”方案始终不是长久之策，这就要求刑法规制层面保持谦抑性，既要积极研究思考科学规制新问题的路径，也不能夸大刑法规制的威慑作用，盲目扩大刑罚打击范围。面对数字货币非法集资行为切忌自乱阵脚肆意入罪。