近期，笔者团队在办理一起涉网络赌博平台的刑事案件（目前该案件仍在侦办中，已作脱敏处理）。本案中，Y某因将自己等级较高的网络博彩平台账号出借给J某等人用于“对刷”，被公安机关以涉嫌开设赌场罪刑事拘留。从客观行为来看，J某等人通过特定外挂软件，精准计算不同博彩平台在同一时间、对同一赛事结果的赔率差，在发现套利空间后，利用软件同时在两个平台进行反向下注，借以赚取中间的差价，这种操作在行业内被称为“对刷”或“打水”。那么，这种借助技术手段与数学分析、看似“稳赚不赔”的套利行为，能否被评价为刑法意义上的赌博行为？本文试作分析。
一、网络赌博平台“对刷（打水）”行为的概念及分类
“对刷”或“打水”，本质上是行为人寻找并利用博彩平台的规则漏洞或数据延迟，进行跨平台或同平台的对冲操作，从实务来看，目前的对刷行为主要分为以下两类：
一是通过“对刷”获取赌博平台的“流水奖励”（返水）。许多赌博平台为了增加用户粘性和平台活跃度，会根据玩家的下注流水按比例（如2.5%）给予资金返还。行为人会在多个平台（或同平台利用多个账号）进行对冲下注，通过做大账号流水，赚取平台发放的“流水奖励”（返水）。
二是通过“对刷”赚取不同赌博平台的“赔率差”。正如前述Y某案中，行为人利用特定外挂软件，实时监控并精准计算不同平台间同一时间对同一赛事结果的赔率错位。例如，当A平台主队胜的赔率与B平台主队不胜（平、负）的赔率组合出现套利空间时，外挂软件会自动进行双向下注。无论赛果如何，由于赔率差的存在，行为人都能赚取到固定的差价利润。
二、两类对刷行为的共性与区别
两者的共性在于：都是在赌博平台上进行对冲下注，都重度依赖计算机软件、外挂脚本进行精密计算和自动化操作，且两者的主观目的都不在于通过赛事的实际结果来博取收益，而是追求确定的套利机会。
两者的区别在于：获利来源不同，前者薅的“羊毛”是赌博平台营销推广资金（返水），后者则是利用了不同平台风控模型差异导致的数据延迟和结构性赔率漏洞，赚取的是数学计算上的绝对差价。
三、“对刷”行为的刑法性质辨析
赌博行为在刑法上的本质属性是“射幸性”。所谓“射幸性”，是指以偶然、不确定的随机事件来决定财产得失或利益归属的本质属性。之所以要动用刑法规制赌博相关行为，正是因为“输赢无法预知”的随机奖励机制，会对人类大脑产生极强的神经刺激，进而滋生非理性的“赌徒心理”。这种因射幸产生的极度成瘾性，往往导致参赌者倾家荡产、家庭破碎，进而引发盗窃、诈骗、非法拘禁、故意伤害等衍生犯罪，严重危害公共安全。
然而，“对刷”并非孤立的单一下注行为，而是由多个经过精密计算的对冲下注行为共同组成的一个整体行为模式。在这个整体模式中，行为人依靠外挂软件的计算，在下注之时就已经锁定了确定性的利润，完全剥离了胜负的偶然性和不确定性。这种行为从实质上看，是利用了博彩平台之间的规则漏洞和数据延迟进行技术套利，属于“稳赚不赔”的投机行为。这种行为或许违反了博彩平台的注册协议，但因其不具备“射幸”所带来的成瘾性与衍生犯罪土壤，因而不具有刑法所应当规制的社会危害性，不应被机械地拔高为刑事犯罪。
既然整体行为组合不具有“射幸性”，它就根本不是刑法意义上的赌博行为。皮之不存，毛将焉附？无论是赌博罪还是开设赌场罪，其成立的前置核心必然是存在刑法意义上的赌博行为。既然对刷行为不能被评价为赌博，自然不能以赌博罪或开设赌场罪定罪处罚。不能仅凭行为人使用了赌博网站的账号、在网站上进行了点击下注，就进行形式化的客观归罪。
四、结语
在面对这类处于技术与法律交叉地带的案件时，司法机关应坚守刑法的谦抑性，不能被表面的“下注”形式所迷惑，坚持“射幸性”这一实质审查标准。唯有如此，方能确保罪刑法定原则在新型网络犯罪案件中得到准确适用。
