邓楚开：值班律师如何避免成为背锅侠

2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，并于当日生效。其中，第三十六条、第一百七十三条、第一百七十四条，规定了关于值班律师制度。对于值班律师制度，存在各种不同的看法，有学者认为，这个制度改革不彻底，没有赋予值班律师应有的辩护职能，在这种情况下，值班律师很可能成为部分不自愿认罪案件的背锅侠。

在谈论这个问题之前，先要确定一个前提性问题：即站在什么角度，以什么方法来研究值班律师制度？是立法论的研究，还是解释论的研究？是社科法学的研究，还是法教义学的研究？由于刑事诉讼法刚刚修改，不可能马上又启动修改程序，因此这个时候进行立法论的研究，没有什么必要。就我本人而言，从事过12年的检察工作6年的律师工作，更愿意从解释与适用的角度谈谈值班律师制度。

新修改的《刑事诉讼法》第三十六条规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”

从这个规定可见，除了委托辩护人、指定辩护人进行辩护的之外，其他所有刑事案件都由值班律师提供法律帮助，这意味着值班律师将参与80%左右刑事案件将的办理。我为什么说80%，而不像很多学者通常所讲的70%？

两年前，网上曾有篇文章，统计公开的判决书中的辩护情况，得出的数据是14%的辩护率；今天的会议论文集中有一个福建某基层法院法官统计的数字，福州某基层法院的辩护率为18%左右；我参加杭州某基层检察院的座谈，他们统计的数据，有律师阅卷的刑事案件也是18%。我的判断，作为发达地区的杭州、福州，其辩护率不会低于全国平均水平。按照这个数据来看，值班律师真的是责任重大，80%左右的刑事案件将由他们来办理。

刚才有学者提出，值班律师的法律定位是“准辩护人”。对于这个问题，我认为还得看法律怎么规定。

前面讲到，新修改的《刑事诉讼法》第三十六条是这样规定的：犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。这里有三个法律角色，一是当事人委托的辩护人；二是法律援助机构指派提供法律援助的辩护律师，即法律援助的辩护人；三是提供法律帮助的值班律师。这里很清楚，有三种法律帮助提供者，委托的辩护人、指定的辩护人与值班律师，这三者是不一样的。

委托的辩护人和指定的辩护人，除了律师的来源和律师费的承担者不同外，他们的法律地位与职能一样，都是标准的辩护人。但是值班律师却与前者二者明显不同：

首先，与当事人的关系不一样，值班律师跟当事人之间没有委托的辩护关系，而无论是家属委托的辩护人还是法律援助机构指定的辩护人，最终都要取得当事人本人的委托；

第二，介入刑事诉讼的阶段不一样，按照刑事辩护全覆盖试点办法，值班律师是审判阶段才有，按照新修订的刑诉法一百七十三条第一款的规定，人民检察院审查案件的时候应当听取值班律师的意见，现今值班律师的法律帮助提前到了审查起诉阶段，但是侦查阶段没有；

第三，所享有的权利也不一样，刑事诉讼法明确规定，辩护律师有调查取证权、会见权、阅卷权、出庭辩护权，对于值班律师，法律则没有明确规定这些权利，他们的权利不一样，所以他们是作为不同性质的法律主体而存在。

因此，值班律师是与委托辩护人、法律援助辩护人并列的法律帮助提供者，不是辩护人，也没有必要称之为“准辩护人”。

有人提出，值班律师的职能是为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，而不是刑事辩护。那么，值班律师提供的“法律帮助”是不是一种辩护？ 

我的观点，虽然在刑事诉讼中，值班律师的法律角色不是辩护人或者准辩护人，但其具体职能却是辩护职能。根据新修改的《刑事诉讼法》第三十六条，值班律师的职能包括为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。虽然值班律师的这些职能被定性为法律帮助，而不是辩护，但刑事辩护有何常不是一种法律帮助。

更重要的是，从实质上看，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见，同样也是正式的辩护人在辩护过程中的重要职能。虽然值班律师的程序权利没有辩护律师大，但是履行的职能却都是辩护律师在委托辩护和指定辩护里所从事的部分职能，属于辩护职能的范畴。

从名义上看，2017年10月11日，《最高人民法院 司法部 关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》中明文规定：“为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，加强人权司法保障，促进司法公正，充分发挥律师在刑事案件审判中的辩护作用，开展刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖试点工作，根据刑事诉讼法等法律法规，结合司法工作实际，制定本办法。” 这个文件有个前提，就是把值班律师提供的服务作为刑事辩护工作的一种。与此同时，规定值班律师制度的第三十六条，位于《刑事诉讼法》第一篇第四章“辩护与代理”中，值班律师的“法律帮助”工作显然不是代理，而是辩护。

 虽然很多学者讲值班律师制度这里不好，那里不好，应该有的这些没有规定，那些也没有规定。而我认为，在法律刚刚公布的时候，讲这些话没有什么意义，关键在于法律制定出来以后，怎么把工作做好，怎样有效维护犯罪嫌疑人、被告人的权利。只要值班律师真的有情怀，有责任心，在现有法律框架下，还是有很大的作为空间，能够避免成为不自愿认罪案件的背锅侠。

新修改的《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”

第一百七十三条第二款同时规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案：

（一）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；

（二）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；

（三）认罪认罚后案件审理适用的程序；

（四）其他需要听取意见的事项。”

我们看这些事项，值班律师要提出意见，怎么样才能真正提出意见，仅仅作为见证人就能提出意见吗？显然不可能，最起码要阅卷，甚至要会见，不阅卷、不会见，怎么可能知道犯罪嫌疑人的犯罪事实，怎么知道他适用的法律，怎么知道他各种从宽处罚的条件。显然不可能。那么，怎么办？

紧接着，第一百七十三条第三款规定：“人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。”值班律师要提意见，肯定需要便利条件，刑事诉讼法恰恰就明文规定，检察院在听取值班律师意见之前要为其了解案件情况提供必要的便利。这个便利条件是什么？刚才常铮博士讲到，她们在调研中就发现，福建福清在试点中就允许值班律师阅卷、会见。

法律要求我们值班律师提意见，我不知道案情就没法提意见。因此就可以申请阅卷，如果阅卷后觉得还有疑问，就要申请会见。你不让我阅卷，不让我会见，我怎么提意见？现在法律明确规定检察机关应该提供必要的便利，这就有了法律空间。可见，并不是法律没有明文规定就没有空间，在法律有概括规定的情况下，照样存在空间，这个时候，恰恰是律师有作为的时候。

如果值班律师申请阅卷、会见，司法机关不同意怎么办？不用太担心，因为他们还有求于我们。《刑事诉讼法》第一百七十四条第四款规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”也就是说，值班律师在场，是签署认罪认罚具结书的必要条件。

如果检察院如果不同意值班律师阅卷、会见，值班律师完全可以没有阅卷、会见，不能了解案件，无法保证认罪的自愿性为由，拒绝在场见证签署认罪认罚具结书，从而避免背锅。

可见，从修改后的刑事诉讼法看，值班律师还是有很大的作为空间的。我真正担心的问题，并不在于法律对值班律师制度的规定不完善，而在于值班律师的补贴这么低，律师本身有没有积极主动性，有没有奉献精神，有没有这个情怀，去尽职尽责地做好值班律师工作，有效维护犯罪嫌疑人、被告人的权利。我们知道，不少的法律援助案件，甚至是委托案件，辩护律师在法庭上辩护时也就是初犯、偶犯、认罪态度好，对于值班时提供法律帮助的案件有没有这个情怀去把案件办好？

对于值班律师制度，我的整体观点是，值班律师要办理80%左右的刑事案件，我们在维护犯罪嫌疑人、被告人权利方面责任非常重大；刑事诉讼法对值班律师制度的规定虽然还不尽完善，但还是提供了较大的履职空间，我们不能等待法律的再次修改，要充分利用现有的法律空间，把自己的职能履行好，把自己的事情做好，把看似不完美的制度用好，就能推动社会的进步，就能实现对犯罪嫌疑人、被告人权利的有效保障，实现有效的刑事辩护全覆盖。