前言
赌博罪中聚众赌博行为与开设赌场罪都规定在我国《刑法》第三百零三条，但是对于二者的区分，实务中各地掌握的标准并不同一，并且就赌博罪的适用呈现出僵尸条款的迹象。
两罪名之间的区分到底何为？下面以笔者承办的一起将开设赌场罪变更为赌博罪的案例为例进行讨论。
一、基本案情
公诉机关指控，2017年10月至12月期间，被告人黎某伙同张某、王某、周某等人在某市棋牌室等地开设赌场，召集人员以梭哈的形式进行赌博十余场，并按照每一局300元抽10元的方式从中抽头，非法获利6万余元。
公诉机关认为，被告人黎某开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
辩护人认为，被告人黎某构成赌博罪，对其应从轻处罚。
最终法院判决认为，被告人黎某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。聚众赌博具有隐秘性，往往是利用人际关系和人际资源来召集、组织每次具体赌博活动，赌博场所不固定、时间具有临时性和短暂性等特点。被告人黎某的犯罪行为更符合赌博罪的犯罪特征，采纳辩护人提出的黎某构成赌博罪的观点，黎某构成赌博罪，对其从轻处罚。
一审判决后，检察院未抗诉，被告人未上诉，一审判决发生效力。
二、主要问题
赌博罪中聚众赌博行为与开设赌场罪之间的区别是什么？
观点一：两罪之间的区别在于行为人是否“抽头渔利”，如果行为人没有“抽头渔利”则构成赌博罪，如果行为人进行了“抽头渔利”则构成开设赌场罪。
观点二：两罪之间的区别在于参赌人员是否固定、参赌场所是否固定、聚集时间是否临时、参赌规模大小等多方面因素考量。
观点三：两罪之间的核心区别在于，行为人的行为是否存在将赌博这种不良的社会风气向社会不特定公众扩散以吸引更多社会人员参与赌博的现实具体危险或已经造成现实结果。简言之，赌博罪中的聚众赌博具备一定的隐秘性和封闭性，而开设赌场罪则是具备公开性。所谓的参赌人员、场所是否固定、聚集时间是否临时等方面因素的考量只是表面因素，而非核心本质区别。
三、具体分析
笔者同意观点三，具体分析如下：
（一）行为人是否“抽头渔利”并非区别两罪的标准
多年前，某基层检察院某副检察长退休后，曾在笔者的律所任职并教导还在实习期的笔者办理案件。该前副检察长曾对笔者所言：“实务中两罪之间的区别在于行为人是否‘抽头渔利’以及‘抽头渔利’金额的多少。”如今回想此观点，笔者认为这种观点是错误的，理由如下：
1. 根据2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定：“组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到五千元以上的，属于聚众赌博。”
2. 根据2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第一项的规定：“抽头渔利数额累计达到三万元以上的，认定为《刑法》第三百零三条第二款（开设赌场罪）的‘情节严重’。”
从上述司法解释及规范性法律文件的规定分析，无论是赌博罪还是开设赌场罪都可以从“抽头渔利”的标准认定是否构罪，换言之，“抽头渔利”并非两罪之间区别的标准。同理，实务中还有一种观点认为，两罪之间的区别在于“抽头渔利”金额大小，这种观点也是错误的，理由不再赘述。
（二）参赌人员是否固定、参赌场所是否固定、聚集时间是否临时、参赌规模大小等因素是两罪之间表象的区别，非核心本质区别
最高人民法院《刑事审判参考》中曾刊登一篇题为《如何区分聚众赌博与开设赌场》文章，该文章从六个方面指出了两罪之间的区别，分别是：1.赌博规模的大小；2.赌博场所固定与否；3.赌博时间固定与否；4.赌博公开与否；5.赌头是否亲自召集赌博人员；6.赌头是否亲自参与赌博。上从述六个方面进行综合判断。
笔者认为，实务中一些司法解释、规范性法律文件规定，经常以一句“综合判断”来收尾，但是所谓的“综合判断”是一个抽象的概念，并未把握住两罪之间核心区别的本质，在具体个案的判断中极难把握，极容易呈现同案不同判的结果。因此，上述所谓从赌博规模大小、场所固定与否等方面综合判断两罪之间区别的观点，是一种表象的区别，而非两罪之间本质核心的区别。
（三）两罪之间的核心区别在于，行为人是否存在将赌博这种不良的社会风气向社会不特定公众扩散以吸引更多社会人员参赌的现实具体危险或已经造成现实结果
笔者认为，聚众赌博的赌博罪与开设赌场罪之间本质核心的区别在于：行为人是否存在将赌博这种不良的社会风气向社会不特定公众扩散以吸引更多社会人员参与赌博的现实具体危险或已经造成现实结果。以此标准区分两罪，才能在实务中，在个案中更好的予以把握，具体理由如下：
1. 从历史解释、目的解释的角度分析。1997年《刑法》第三百零三条是将聚众赌博和开设赌场并列规定在一个条款中，直到2006年刑法修正案六将开设赌场的行为单列为三百零三条第二款，并设置了两档的法定刑。总言之，两罪从同一个罪名分裂为两个罪名，从立法沿革分析，聚众赌博的行为模式和开设赌场所侵犯的法益是同一的，但是二者的行为模式是存在一定区别的。立法者将开设赌场的行为单列为独立的犯罪，并且设置了更重的法定刑，很明显立法者认为，开设赌场行为的社会危害性要大于单纯聚众赌博的行为，有着更为严重的法益侵害性，才有如此的立法区别。
2. 从文义解释的角度分析。聚众赌博的行为模式和开设赌场的行为模式存在相似性和重合性，即：所谓的“聚众”从字面含义分析，是将零散的个体聚集在一起，而开设赌场的行为也需要“聚众”，行为人要构建整个赌场的组织架构，要招人，要分工。因此，单纯的从文义解释的角度分析，判断不出二行为模式之间本质的区别为何。这也是导致实务中对于两罪之间区别呈现不同标准的原因所在。
3. 从实质解释的角度分析。实质解释论强调，犯罪行为的本质是行为侵犯了法律所保护的利益，而判断犯罪行为严重与否，设置不同法定刑的标准大致有三：
（1）质的区别“侵犯法益的重要程度”，如人的生命重于财产，所以故意杀人罪设置了比一般财产犯罪更重的法定刑；
（2）量的区别“侵犯法益的数量范围”，如诈骗金额越大，量刑越重，有“多次”犯罪情节，就设置容易入罪或更重的法定刑；
（3）附加的区别“是否附带侵犯其他法益”，如抢劫罪与盗窃罪都是侵犯财产法益，但是情节罪附带侵犯人身法益，所以设置了比盗窃罪更重的法定刑。
笔者认为，从历史解释、目的解释的角度分析以及通说，聚众赌博的赌博罪与开设赌场罪侵犯的法益是一样的，都是“社会风尚”，换言之，两罪在侵犯法益的重要程度上是一致的，另外也分析不出开设赌场罪有附带侵犯的其他法益。因此，两罪有区别的只能是在侵犯法益的数量范围方面。虽然两罪在外在的聚众行为模式方面具备一定的相似性，但是关键区分在于，行为人是否存在将赌博这种不良的社会风气向社会不特定公众扩散以吸引更多社会人员参与赌博的现实具体危险或已经造成现实结果。
4. “现实具体危险”的判断。笔者认为，简化上述标准可以总结为三句话：
（1）目的性，聚众赌博一开始的目的就是为了吸引更多社会人员参与赌博的，定开设赌场罪；
（2）影响力，行为人一开始是小范围的聚众赌博，但是随着影响力的增加，越来越多社会不特定人员参与赌博，聚众者放任社会不特定人员参赌的，那么存在犯意转化的情形，定开设赌场罪；
（3）上述目的性+影响力均不存在的情况下，定赌博罪。
因此，笔者认为，不能仅凭简单的“抽头渔利”以及一句“综合判断”，简单粗暴的区分两罪，而是要把握侵犯法益范围的本质，以行为人行为的隐秘性与否来判断具体案件中应适用何种具体的罪名。
（四）控制性、管理性、组织性、架构性并非两罪之间的核心区别
有理论和实务观点认为，区分两罪之间的关键标准是“赌场”具备控制性、管理性、组织性、架构性的特征，如果行为人的行为构建了“赌场”的组织性和架构性，行为人对赌场由具备控制性、管理性，则应认定为开设赌场罪。笔者认为这种观点是片面，其理据在于：
1. 这种观点无法解释，为何有了控制性、管理性、组织性、架构性就是更严重的侵犯了法益？是质上产生了质变，还是量上产生了增加，还是附带侵犯了其他法益？这种观点无法解释。
2. 何为“赌场”，“赌场”的概念如何界定也是这种观点无法解释的。现实中很多赌场已经从线下转移到线上，并且也没有所谓的严密组织性、架构性。加之，某些聚众赌博，赌头对于赌博场所都有一定的控制性和管理性。以此标准区分两罪，也将会陷入抽象的泥沼，在司法实务中无法适用。如同微信群抢红包赌博的方式，虽然群主对微信群有控制性、管理性，但是每次赌博的人员都是固定的，没有对外吸收新的赌博人员参与，认定群主构成开设赌场罪实为牵强。
3. 当然以控制性、管理性、组织性、架构性可以作为推定行为人向社会不特定公众扩散以吸引更多社会人员参与赌博的一个重要的基础事实是可行的。
因此，不能简单以控制性、管理性、组织性、架构性作为区分两罪的核心标准。
综上，上述判决中，法院结合黎某十余次聚众赌博具有隐秘性等特征，认定黎某不构成开设赌场罪，构成赌博罪的结论是正确的。
四、关联索引
一审：浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781刑初492号刑事判决书（2019年2月2日）
