“上头电子烟”最早起源于美国吸大麻群体，此类群体通过提炼植物大麻中的THC（全称Tetra hydro cannabinol，中文称作四氢大麻酚，具有“精神活性”）成分制作成大麻烟油，利用电子烟吸食。从2015年开始，美国出现大量与“上头电子烟”相关的不明肺病及死亡病例。2017年左右，“上头电子烟”开始在我国流行。2021年7月1日，我国将合成大麻素类物质整类列管，严厉打击相关违法犯罪行为。此后，不法分子又转向使用依托咪酯等其他新型物质制作“上头电子烟”，但这些物质同样已被我国陆续列管。
一、我国对“上头电子烟”的监管
《刑法》第三百五十七条第一款规定：本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据该规定，一旦相关物质被国家规定列管，即可认定为毒品。而目前“上头电子烟”中常见的列管物质包括合成大麻素、依托咪酯、美托咪酯、异丙帕酯、丙帕酯等。
2021年3月15日，公安部、国家药监局、国家卫生健康委三部门联合发布的《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入<非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录>的公告》将合成大麻素列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，该公告自2021年7月1日起施行，合成大麻素开始受到管制。
2023年8月，公安部等三部门联合发布公告，宣布依托咪酯（在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂除外）列入第二类精神药品目录。该公告自2023年10月1日起施行，依托咪酯正式受到管制。
2024年6月16日，公安部等三部门联合发布《关于将溴啡等46种物质列入<非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录>的公告》将美托咪酯、异丙帕酯和丙帕酯列入管制，该公告自2024年7月1日起施行，美托咪酯、异丙帕酯和丙帕酯正式受到管制。
二、常见的罪名及量刑
自合成大麻素、依托咪酯等物质被列管后，非法持有、走私、贩卖、运输、制造“上头电子烟”的行为，都将按涉毒违法犯罪处理。
《刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
2016年最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《刑法》第三百四十八条规定：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2016年最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量较大”标准，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”：
（一）在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的；
（二）利用、教唆未成年人非法持有毒品的；
（三）国家工作人员非法持有毒品的；
（四）其他情节严重的情形。
在毒品犯罪当中，通常将不同种类的毒品数量折算为海洛因的数量进而定罪量刑。根据国家禁毒委员会发布的相关通知，“上头电子烟”中的毒品成分按照以下比例进行折算。
根据相关依赖性折算表，以依托咪酯为例，1克依托咪酯可折算为0.4克海洛因，如果行为人涉嫌《刑法》第348条非法持有毒品罪，按照相关折算，非法持有依托咪酯125克以上，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有依托咪酯25克以上不满125克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他毒品也均可按照折算表进行折算进而确定量刑范围。
三、实务辩护要点
（一）主观是否明知之辩
无论是构成非法持有毒品罪还是走私、运输、贩卖等其他毒品犯罪，都必须要求行为人主观明知其属于毒品，在“上头电子烟”案件中，则要明知其吸食或贩卖的电子烟中含有合成大麻素等国家管制的精神药品或麻醉药品成分。
例如，“上头电子烟”销售价格在数百至上千元不等，在一些案例中，法院认为明显超出正常电子烟价格的高额利润是推定明知的重要依据。相反，如果电子烟的销售价格并未明显高于市场正常价格范围，则可以作为否定主观明知的有力论据。除此之外，交易方式是否异常、有无通过加密通讯工具联系、采用“跑腿”服务送货、人货分离的交付方式以及大量使用现金交易等隐蔽手段也是推定行为人主观明知的重要证据。
此外，也要考察行为人是否有吸毒或毒品犯罪的前科，以及其是否知道交易对象为吸毒或贩毒人员，如果行为人没有相关前科，且交易对象是普通消费者而非涉毒人员，行为人有正当理由相信所销售的是正规的电子烟产品，则可以否定主观明知的成立。
（二）时间节点与法律适用之辩
“上头电子烟”中所含有的毒品均是近几年开始才被列管，比如常见的依托咪酯于2023年10月1日起才被列管，再比如警方通报的常见添加替代物之一氟托咪酯，其化学结构与依托咪酯、美托咪酯具有相似性，但至今未被列管。因此在办理此类案件时，要重点审查行为发生时间和相关物质的列管时间。
对于2023年10月1日前实施的贩卖依托咪酯行为，由于当时依托咪酯尚未被正式列为毒品，该行为不构成贩卖毒品罪。在列管规定生效前，销售含有依托咪酯或类似物质的电子烟可能构成其他罪名（如妨害药品管理罪或非法经营罪），但这些罪名的法定刑通常远轻于贩卖毒品罪，妨害药品管理罪的最高法定刑为七年，而贩卖毒品罪最高可判处死刑。如果行为人涉嫌其他量刑相对较轻的毒品犯罪，则根据从旧兼从轻原则，在处理犯罪行为时，原则上适用行为时的旧法，但如果新法对被告人更为有利，则适用新法。
（三）毒品数量与纯度之辩
目前针对合成大麻素、依托咪酯、异丙帕酯等部分毒品，禁毒委员会已公布了统一的折算标准，但还存在其他列管毒品如美托咪酯、丙帕酯等并未公布折算标准。因此在缺乏权威折算标准的情况下，可将相应毒品的致瘾癖性、毒害性、纯度等与已经存在折算标准的毒品进行对比，同时遵循“存疑时有利于被告人”原则，综合确定最有利的折算比例。
此外，如果电子烟油中检出多种不同合成大麻素时，司法机关往往难以区分每种合成大麻素的具体质量或所占比例。在这种情况下，辩护律师应当主张按照折算比例最低的一种合成大麻素进行认定，避免当事人因数量计算不当而面临过重刑罚。
对于毒品纯度的认定，虽然《刑法》第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，但最高人民法院2023年印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（简称《昆明会议纪要》）第三条中规定“涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可酌情考虑”。一般“上头电子烟”案件以查获的已融合依托咪酯的烟油的重量或者依托咪酯晶体的重量来认定毒品的数量，其含量从百分之十几到二十几不等，如果行为人所贩卖的电子烟毒品含量明显较低，则可以此为由为其争取量刑上的优惠，尤其是在可能适用死刑的毒品案件中，涉案毒品纯度如果明显低于同类毒品正常纯度的话，可以不判处行为人死刑。
除以上提到的辩点之外，像鉴定机构是否有资质，合成大麻素和依托咪酯等新型物质被列入管制目录的时间较晚，许多鉴定机构尚未获得相关物质的鉴定资质认证，以及检材提取与称量是否规范、在共同犯罪中各行为人的地位与作用，均可能影响最后的定罪量刑。综合运用多种辩护策略是成功辩护的关键，律师需要根据案件具体情况，灵活选择并组合适用主观明知、程序合法性、时间节点、数量纯度以及其他辩护要点，形成立体化辩护方案，从而为当事人争取到最大的合法权益。
