陈蓟 童心怡：电话通知到案并如实供述的应当认定自首

自首情节是刑事案件中重要的减轻处罚情节。罪轻辩护中辩护律师都会格外尽力争取自首情节的认定。根据《刑法》第六十七条及最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自首的认定包含主动投案和如实供述两个要件，似乎已经非常明确了。但在具体案件中一些特定情况是否成立自首，还是存在一定争议。笔者以近期办理的一起二审案件为例谈谈自首认定的观点。

笔者的当事人数年前曾在一公司担任业务员，参与了公司骗取政府补贴款，被指控犯诈骗罪。具体案件性质比较复杂，我们自侦查阶段介入以来，一边就案件定性进行辩护，一边也极力争取自首情节的认定。起初，公安机关的起诉意见书认定当事人如实供述，系坦白。但到案情况坚持了“抓获归案”的认定结论。阅卷及会见后，我们发现当事人系电话通知到案的。据当事人讲，当天有民警打电话给他，要求其配合调查，指示他到自己居住的小区门口等待民警前来。他依照指示等待民警，后被带到派出所做笔录并被刑事拘留。

电话通知到案是实务中一种很常见的自首情况。一些非暴力性轻罪案件，民警出于节约警力的考虑会电话口头传唤行为人到派出所做笔录。行为人最终获得自首情节，民警也节约了警力。本案虽然民警没有指示当事人到派出所，但也还是指出了一个等待的地点。当事人既然已经遵循民警的指示等待民警，说明当事人的归案具备主动性，应当视为主动投案。实践中，行为人明知他人报警而选择原地等待的，后如实供述的，也都是认定自首。这种待捕行为反映归案主动性的做法已经被大量案例予以确认。有检察官在《检察日报》撰文《接到传唤后如实供述犯罪事实能否认定为自首》还提到，醉驾案件中行为人接受民警检测后，经民警同意先行离开，等待检测结果出来后随传随到，也不影响自首的认定。故比较来看，我们的当事人依照民警的指示到案并如实供述的，应当认定自首。

案件进入审查起诉阶段，承办检察官谨慎地多次要求公安机关出具到案经过，公安机关两次出具的都是“抓获归案”的结论。然而，经过我们的反复论证，检察官才能了我们的意见，在起诉书中明确当事人系自首。

遗憾的是，一审和二审法官均不采纳自首认定的意见。一审判决书不予认定自首的理由比较概括，二审裁定则充分说明了理由。其中关于主动投案的认定，二审法院认为：“根据公安机关出具的情况说明，证明公安机关并非因本案联系当事人，是以找当事人核实其有否被诈骗的情况为名联系当事人，让他到小区门口。当事人在原审庭审中对此亦有相关供述供认公安人员并未告知系本案调查而找其，故当事人接电话后与民警碰面并无投案的意愿，不能认定系主动投案。”

首先，关于公安机关以核实是否被诈骗为由联系当事人的说法，我们并没有在案卷中找到根据。可能是主审法官与公安机关后续亲自核实的结果。然而我们却在当事人的第一次笔录中发现，办案民警问当事人是如何到案的，当事人回答自己接到民警电话称想了解其在公司期间参与诈骗活动的情况。我们认为，这份到案后就做的笔录对到案情况的记述应当是比较准确的。由于案件审理历经近两年的时间，庭审中当事人对到案情况细节与笔录有所出入，也应当采纳此前对当事人有利的供述。

退一步讲，即使当时公安机关没有告知调查意图，也不应当影响当事人主动归案。从二审裁定的理由来看，一审、二审法官考察当事人主动归案时的着眼点集中在当事人归案的动机。民警以“反诈”为由“骗”当事人到案，当事人便失去主动到案的机会？笔者不能认同。依照《刑法》第六十七条的规定，自首成立的条件有且只有两个，即“自动投案”和“如实供述”。自动投案是对于行为人归案客观行为和状态的描述，不应过分强调行为人投案的动机。如果过分强调行为人投案的动机，则会造成自首认定标准的“神秘化”。以此标准，司法机关需要揣测行为人投案前是否有逃脱罪责或罪责不大的侥幸心理来认定投案主动性。这与自首制度鼓励行为人主动归案，以节省司法资源的目的相悖。

两审法院不仅没有采纳认定主动投案的意见，还认为当事人没有如实供述。根据本案的起诉意见书和起诉书，公安机关和检察机关均认定当事人一直是如实供述的。根据《自首立功解释》的规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。” 那么如果本案认定当事人没有如实供述，一定是当事人在庭审时翻供了。

根据最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》：“除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”显然，如实供述要求行为人将自己参与的具体行为供述清楚。如果行为人供述了全部事实，但对自己行为是否定罪有异议，是否属于“影响对其定罪量刑，不能认定为如实供述自己的罪行”的情况？笔者认为认罪认罚与自首是两个不同的制度，没有签署认罪认罚具结的，不意味着自首情节不能予以认定。

根据最高检《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第十四条的规定：“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。”这表明，检察机关量刑建议时虽然可以将认罪认罚与自首、坦白一并考量不做重复评价，但自首、坦白与认罪认罚在认定上有独立的评价标准。

本案中，我们反复回看了庭审录像，当事人在回答公诉人讯问的多个问题时，均没有在事实层面做出与此前供述相悖的表述。而只是对自己当时是否知道公司所开展的活动是违法犯罪的，有一定的辩解。二审裁定以此认定当事人“翻供”，笔者表示不能认同。从刑事诉讼实务出发，如果现有证据不能达到行为人构成犯罪的程度，公安机关与检察机关不会将案件移送至下一阶段。而本案公安机关和检察机关均认为当事人已经如实供述，即表明两机关认为当事人的供述及其他证据足以指控犯罪成立。在当事人对行为性质有一定辩解的情况下，认定其当庭翻供，显然是对其诉讼权利的一种否定。

本案当事人主动归案、如实供述的行为，客观上确实节约了司法资源，符合自首制度的立法目的。笔者认为，在具体案件中不能机械解读法律条款，模糊化自首认定的标准。以“特别自首”为例，自首制度设立的初衷是鼓励行为人及时向司法机关交代罪行，以换取从轻处罚。行为人归案前的动机和归案后的辩解不应当成为阻却自首认定的障碍。