2025年8月底，上海市首例民营企业非法经营同类营业罪案件尘埃落定：某灯具公司原总经理郑某某利用职务便利，通过私下经营的企业承接原公司客户订单，涉案销售额超3700万元，造成原公司200余万元利润损失。最终，法院认定郑某某的行为构成非法经营同类营业罪，判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币三十万元。
据悉，此案系《刑法修正案（十二）》修订后上海地区首例针对民企高管的非法经营同类营业罪案件（笔者认为很可能是全国首例，如有其他案例，欢迎反馈），为司法实践提供了重要参照。作为刑事辩护律师，笔者结合该案及司法实践，对非法经营同类营业罪的定性逻辑与辩护策略进行了系统梳理，以供实务参考。
一、非法经营同类营业罪的定性核心要素解析
非法经营同类营业罪规定于《刑法》第一百六十五条，经《刑法修正案（十二）》修订后，将适用对象从“国有公司、企业的董事、经理”扩展至“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”。准确界定该罪，需紧扣四大核心构成要件，这既是司法机关定罪量刑的关键，也是辩护律师构建辩护思路的基础前提。
（一）主体要件：从“国有限定”到“民企董监高”
修订前，该罪主体严格限定为国有公司、企业的董事、经理，实践中需结合企业股权结构、实际控制人属性等综合判断“国有”属性；修订后，主体范围实现大幅扩展，覆盖所有公司、企业中具备“决策、监督、管理”核心职权的人员，具体需满足以下两大核心条件：
1.身份特征：
需具备“核心管理”身份或实质职权
主体需为公司、企业登记在册的董事、监事、高级管理人员（如总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书等），或虽无明确职务头衔，但实际行使上述核心管理职权的“实质负责人”（如隐名控制企业经营的实际出资人）。司法实践中，通常结合劳动合同、岗位说明书、董事会/股东会决议、审批记录、决策邮件等证据，综合判断行为人是否具备“掌控企业核心经营资源（客户、渠道、商业秘密等）”的职务基础。例如，张三虽被任命为“副总经理”，但岗位说明书明确其仅负责行政后勤，且无证据显示其参与业务决策或接触核心资源，则难以认定为适格主体。
2.职责关联：
职务需与“同类营业经营”直接相关
行为人职责需与“同类营业”存在直接关联性，即其职务赋予了接触客户资源、商业秘密、采购渠道、定价策略等经营核心要素的便利条件。例如，负责市场拓展的副总经理，因职务可直接获取核心客户名单及合作意向，若其私下经营同类企业，即符合主体要件；反之，仅负责行政、人事、后勤等非业务板块的高管，因不接触经营核心资源，即便其经营同类企业，也通常不满足主体要件。
（二）客观要件：“职务便利”与“同类营业”的双重界定
客观方面需同时满足“利用职务便利”和“经营同类营业”两个核心行为要素，且二者需存在直接因果关系，缺一不可。
1.“利用职务便利”：
需区分“职务便利”与“工作便利”
此处的“职务便利”并非普通意义上的“工作便利”，而是特指行为人基于职务所享有的、能够直接影响企业经营决策或掌控核心经营资源的专属权限，具体可分为三类：决策权限：如决定客户合作对象、项目立项审批、供应商选择、定价策略制定等；信息控制权限：如接触未公开的客户需求、报价方案、研发成果、市场规划等商业秘密；资源调配权限：如控制销售渠道、采购资金、生产设备、核心技术团队等。
实践中，若行为人仅利用个人积累的行业经验、社会关系或公开市场信息开展同类经营，未借助职务赋予的专属资源（如未使用任职企业的客户名单、未泄露商业秘密），则不构成“利用职务便利”。
2.“同类营业”的界定标准：
以“实质性竞争关系”为核心
“同类营业”的认定并非以工商登记经营范围完全重合为标准，而是以“是否存在实质性竞争关系”为核心判断依据。通常从三方面综合审查：产品/服务核心功能一致：如工业照明灯具研发与销售，即便产品型号、技术参数存在细微差异，仍属同类；目标客户群体重合：如均面向房地产开发企业提供服务；市场区域重叠：如均在杭州开展业务。
需特别注意，若行为人经营的业务与任职企业存在“上下游配套关系”（如原企业生产乒乓球拍，行为人企业生产乒乓球），或属于“非竞争细分领域”（如原企业生产汽车车灯，行为人企业生产电瓶车车灯），因不存在直接竞争关系，不应认定为“同类营业”。
（三）主观要件：“故意”与“非法获利目的”的证据审查
该罪要求行为人主观上具有直接故意，且以“获取非法利益”为目的，间接故意或过失不构成犯罪。
1.“直接故意”的认定：
需证明“明知损害+积极实施”
需通过证据证明行为人明知其经营同类营业的行为会损害任职企业利益，仍积极实施该行为。常见的认定依据包括：行为人通过股权代持、亲友挂名等方式隐瞒其与同类企业的关联关系；刻意规避企业内部审批流程，私下转移客户订单或商业机会；销毁与同类营业相关的沟通记录；明知企业《员工手册》、《竞业禁止协议》禁止同类经营，仍擅自开展相关业务。
2.“非法获利目的”的证据支撑：
对同类营业的利益具有实际控制权
“非法获利目的”的认定不要求行为人直接从同类营业中获取现金，只要其对同类营业的利益具有实际控制权或间接获益。常见的证据包括：同类企业向行为人及其近亲属账户转账分红、支付高额“咨询费”、“服务费”；行为人实际参与同类企业的利润分配，如参与股东会决议分红方案；同类企业为行为人支付个人消费，如购房、购车、子女教育费用。
需注意，若同类企业长期处于亏损状态，行为人未实际获利，或获利来自与任职企业无关的非竞争业务，如同类企业同时经营餐饮、物流等非相关业务，则可能因缺乏“非法获利目的”而不构罪。
（四）结果要件：“数额巨大”的司法标准与认定规则
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，非法经营同类营业罪的立案标准为“非法获利数额在十万元以上”。实践中，各地司法机关会结合经济发展水平调整“数额巨大”的认定标准，如上海、北京、深圳等一线城市通常以“非法获利五十万元以上”作为“数额巨大”的起点。需特别注意“非法获利”的计算规则：
“非法获利”指同类营业扣除合理成本（如原材料采购、人员工资、租金等）后的净利润，而非营收总额；若行为人通过转移商业机会导致任职企业损失，但同类企业尚未实际实现盈利（如订单已签订但未回款），则可能因未达“数额巨大”标准而不立案；若任职企业损失与同类营业无直接因果关系（如企业损失系市场环境恶化导致），则不应将该损失计入“非法获利”的关联结果。
二、非法经营同类营业罪的核心辩护要点梳理
从刑事辩护视角出发，可围绕构成要件、证据瑕疵、情节认定等维度，制定针对性辩护策略。结合司法实践，以下五大辩护要点需要关注：
（一）主体不适格辩护：否定“职务身份”或“职责关联”
若行为人不符合该罪主体要件，是最直接的无罪辩护思路，具体可从两方面切入：
1.否定“核心管理身份”：
证明“有头衔无职权”
通过证据证明行为人虽有“董事”、“高管”等头衔，但无实际管理职权，未掌控企业核心经营资源。常见的证据包括：
劳动合同、岗位说明书明确载明行为人仅负责辅助性工作，如行政、后勤、档案管理；企业内部审批流程记录显示，关键业务决策（如客户合作、资金支付）需经其他高管或股东会审批，行为人无独立决策权；同事、下属的证人证言证实行为人未参与核心业务会议、未接触客户资源或商业秘密。
例如，某企业“副总经理”的岗位说明书明确其仅负责企业文化建设，且无证据显示其参与业务决策，即便其经营同类企业，也可主张主体不适格。
2.切断“职责与同类营业的关联”：
证明“职权与经营无关”
若行为人职务与同类营业无直接关联，即便其经营同类企业，也不构罪。常见的辩护方向包括：
行为人负责的业务板块与同类营业无交集，如任职企业从事医疗设备生产，行为人负责行政后勤，私下经营医疗设备维修服务；行为人虽负责核心业务，但同类营业的订单、资源均来自其个人专属渠道，如入职前已建立的客户关系，与任职企业职权无关；行为人经营的同类企业未使用任职企业的任何资源，如未接触客户名单、未泄露商业秘密、未利用销售渠道。
（二）客观行为辩护：拆解“职务便利”与“同类营业”的因果关系
针对客观要件的辩护，核心是证明行为人“未利用职务便利”，或经营的并非“同类营业”，具体策略包括：
1.否定“利用职务便利”：
证明“资源来源与职务无关”
商业机会来源合法：如订单来自行为人入职前已合作的客户，或通过公开招投标、行业展会等公开渠道获取，未借助任职企业的客户资源或商业秘密；
订单转移具有正当理由：如任职企业因产能不足、报价过高、交付周期无法满足客户需求等原因主动放弃订单，行为人企业通过正常市场竞争承接；
企业明知且无异议：提供企业内部邮件、会议记录、聊天记录等证据，证明行为人已就同类经营情况向企业报备，或企业明知其经营同类业务但未提出异议。
2.否定“同类营业”：
证明“无实质性竞争关系”
通过行业标准、技术鉴定报告、市场分析数据等证据，证明行为人经营的业务与任职企业不存在直接竞争关系：
提交行业协会出具的《细分领域说明》，证明二者属于非竞争细分市场，如原企业生产高端医疗器械，行为人企业生产家用保健器械；
提供技术鉴定报告，证实产品核心功能、技术原理存在本质差异，如原企业产品基于5G技术，行为人企业产品基于4G技术；
收集客户证言，证明其选择行为人企业是因产品价格、交付周期、售后服务等正当优势，与行为人职务无关，且任职企业无能力承接该订单。
（三）主观要件辩护：否定“直接故意”或“非法获利目的”
主观要件的辩护需结合行为人主观认知与客观行为，打破“故意”与“获利目的”的证据链：
1.否定“直接故意”：
主张“合理误解”或“无违法性认识”
对“同类营业”存在合理误解：提供企业内部培训资料、行业惯例文件、专家意见等，证明行为人基于企业培训或行业认知，合理认为其经营的细分领域不构成“同类营业”；
企业制度模糊导致无违法性认识：如企业《员工手册》未明确禁止同类经营，行为人主观上认为其行为不违反规定；
已采取利益冲突规避措施：如行为人已将同类企业股权转让给无关联第三方，或与任职企业签订《利益冲突规避协议》，明确约定业务边界，主观上无损害企业利益的故意。
2.否定“非法获利目的”：
证明“未获利”或“获利与职务无关”
同类企业未实际获利：提供同类企业的财务报表、审计报告，证实企业处于亏损状态，行为人未获取分红、工资等任何利益；
获利来自非竞争业务：证明同类企业同时经营非竞争业务，如同类企业同时从事物流、仓储，且获利主要来自该部分业务，与任职企业无关；
经营目的具有正当性：如行为人成立同类企业是为“承接任职企业不愿意做的订单”、“承接市场上其他客户订单”，且未损害任职企业利益，主观上无“非法获利”意图。
（四）证据辩护：挑战证据的合法性、关联性与真实性
证据是定罪的基础，若控方证据存在瑕疵，可通过质证削弱其证明力，甚至实现证据排除，具体可从三方面入手：
1.挑战证据合法性：
主张非法证据排除
针对控方收集的关键证据，如银行流水、通讯记录、讯问笔录、搜查扣押清单，审查是否存在程序违法：
公安机关在未立案情况下调取行为人私人通讯记录、银行流水，违反“先立案后侦查”原则；
讯问笔录存在未同步录音录像、录音录像内容与笔录不一致、行为人签名系伪造或被胁迫签署等情形；
搜查、扣押程序违法，如未出具搜查证、扣押清单未由行为人或见证人签字。
对于存在上述违法情形的证据，可依据《刑事诉讼法》相关规定，主张予以排除，不作为定案依据。
2.否定证据关联性：
切断证据与待证事实的关联
指出控方证据与“利用职务便利”、“经营同类营业”、“非法获利”等待证事实无关联：
控方提交的同类企业工商信息仅能证明企业存在，无法证明行为人实际控制该企业或参与经营；
银行流水显示的转账记录，经核查是行为人与同类企业的正常业务往来，如借款、代付房租、采购原材料，与“非法获利”无关；
客户合作协议仅能证明业务存在，无法证明订单是通过“职务便利”获取，如无证据显示行为人泄露商业秘密或利用客户资源。
3.质疑证据真实性：
削弱证据证明力
针对控方提交的证人证言、鉴定意见、审计报告等，提出合理质疑：
证人与任职企业存在利害关系，如证人系企业股东、高管或存在劳动纠纷，证言存在偏向性，可信度低；
第三方机构出具的《损失鉴定报告》、《审计报告》存在计算错误，如未扣除合理成本、将与行为人无关的损失计入、数据来源不真实，申请重新鉴定或补充鉴定；
电子证据（如邮件、聊天记录）存在篡改、剪辑痕迹，或提取、固定程序不规范，无法保证真实性。
（五）情节辩护：争取从轻、减轻或免除处罚
若案件已达定罪标准，可从情节角度争取有利量刑，核心是证明行为人社会危害性较小、具有悔罪表现：
1.降低行为危害性：
证明“损失小、影响小”
任职企业实际损失较小：提供企业财务数据，证实行为人转移的订单利润占企业总利润比例极低（如不足1%），未影响企业正常经营；
已弥补企业损失：如行为人已主动将同类企业利润返还任职企业，或与企业达成赔偿协议并全额履行，取得企业书面谅解；
未破坏市场秩序：证明行为人企业未采用低价倾销、窃取商业秘密、诋毁任职企业等不正当竞争手段，未对行业竞争秩序造成负面影响。
2.主张从轻、减轻情节
主张从轻、减轻情节甚至免除处罚情节，如行为人系从犯，具有自首情节，系初犯、偶犯，无犯罪前科，具有立功情节等，又如行为人自愿认罪认罚、积极配合调查、经营同类营业系因家庭重大困难（如亲属重病需巨额医疗费），主观恶性较小，案件系企业内部矛盾引发，未造成恶劣社会影响。
三、辩护实务中的关键注意事项
（一）精准把握案件定性边界，避免与关联罪名混淆
实务中，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等罪名易与非法经营同类营业罪混淆，辩护中需明确区分，争取对当事人最有利的辩护方向：
1.与职务侵占罪的区别：
核心是“经营行为”vs“侵占行为”
非法经营同类营业罪：行为人通过“经营同类企业”获取利益，利益来源是同类企业的经营所得，属于“经营行为”；
职务侵占罪：行为人通过“直接侵占企业财产”获取利益（如将企业资金转入个人账户、虚报费用套取资金），属于“侵占行为”。
辩护中需结合资金流向、行为目的综合判断：若行为人仅通过经营同类企业获利，未直接侵占任职企业财产，则不应定性为职务侵占罪。
2.与非国家工作人员受贿罪的区别：
关键是“利益来源”不同
非法经营同类营业罪：利益来自“同类企业的经营所得”；
非国家工作人员受贿罪：利益来自“外部第三方（如供应商、代理商）的财物”，且需以“为第三方谋取利益”为前提。
若行为人收客户钱款后，由同类企业为客户提供对应产品和服务，则应定性为非法经营同类营业罪，而非非国家工作人员受贿罪。
（二）重视企业内部证据的收集与运用
民营企业案件中，企业内部证据（如制度文件、会议纪要、财务记录、沟通记录）对辩护至关重要。辩护律师应尽早介入案件，指导行为人或家属收集以下关键证据：
1.企业《员工手册》、《竞业禁止协议》、《劳动合同》：审查是否明确禁止同类经营，以及行为人职责范围；
2.行为人任职期间的工作记录（如考勤记录、业务汇报、审批流程）：证明行为人职责与同类营业无关联，或未参与核心经营；
3.同类企业的经营资料（如订单来源证明、成本核算表）：证明业务来源与职务无关，或未获利；
4.企业与客户的沟通记录（如邮件、合同）：证明订单转移具有正当理由（如任职企业主动放弃）。
通过上述内部证据，可有效打破控方的定罪逻辑，为辩护提供有力支撑。
上海地区首例针对民企高管的非法经营同类营业罪案件已经产生，第二例、第三例也会相继到来，全国其他区域也会跟上。作为刑事律师，也应深入理解《刑法修正案（十二）》立法精神，掌握该罪名的辩护要点，以“构成要件”为核心，结合案件事实与证据，精准选择辩护策略，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平正义。
