潘德明：“免予刑事处罚”条款的适用及辩护策略

我与张金明律师共同代理的“张某某盗窃案”二审终获改判，判决书载明“免予刑事处罚”。相较于一审的“拘役+缓刑”，这一结果不仅免除了执行负担，也让当事人重新获得了回归正常生活的机会。本案在犯罪事实清楚、当事人认罪认罚的前提下，我们将辩护聚焦于刑罚必要性的论证，最终说服合议庭认定张某某盗窃他人财物的行为属于不需要判处刑罚的情形，该判例既体现了宽严相济刑事政策中“宽”的一面，也为司法实践中“免予刑事处罚”条款的适用提供了清晰的适用边界。本文系统梳理“免予刑事处罚”条款的适用条件、辩护策略，以期为类似案件的办理提供参考，推动“免予刑事处罚”这一体现宽严相济刑事政策在司法实践中得到更充分、更准确的适用。

该制度体现了刑罚轻缓化理念，彰显了刑法在轻罪治理中的制度价值，通过减少不必要的刑罚适用来彰显刑法谦抑性。司法实践中一般将这种处理结果称为“定罪免刑”或“有罪免刑”、“非刑罚化处置”。然而“免予刑事处罚”这一法律条款在司法实践中的适用并非易事，在目前的刑事司法实践中，“免予刑事处罚”的适用往往面临着部分办案人员出于“避免争议、降低风险”的考虑、公诉机关量刑建议的考量以及法院内部考核等多重因素的制约，其适用率相对缓刑、拘役、管制等刑罚来说较低，尤其在当事人已经认罪认罚的案件中，罪轻的辩护空间似乎被进一步压缩。

根据上述法律规定，笔者给出“免予刑事处罚”三个条件。

第一 行为已经构成犯罪。这是大前提，如果行为不构成犯罪，则不适用“免予刑事处罚”。

第二 犯罪情节必须属于“轻微”。通常是指犯罪嫌疑人的主观恶意相对较小，所实施的犯罪行为在社会风险方面并不严重。例如，客观上对他人造成的危害较轻；悔罪态度良好；积极退赃退赔等等。在本案当中，张某某盗窃财物经鉴定为8000元（沿海发达地区），在自首后就已经将财物退还并积极赔偿被害人，认罪悔罪态度良好。

另外，值得一提的是，中央纪委国家监委网站发布的关于《对免予刑事处罚的被审查调查人作出党纪政务处分应把握的原则》提到的案例当中嫌疑人挪用公款30万元但及时归还，仍然适用“免予刑事处罚”的规定，这表明“犯罪情节轻微”的判断并非单纯以犯罪数额作为唯一标准，还需结合行为人的主观恶性、犯罪后的表现、社会危害性等多方面因素综合考量。例如，虽然挪用公款30万元的数额远高于张某某的盗窃数额，但因其具有及时归还这一显著的悔罪和降低危害后果的行为，同样可能被认定为犯罪情节轻微。

第三 必须达到“不需要判处刑罚”的程度。这是法官的自由裁量权，也是最重要的判断。法官需要综合考量被告人的悔罪表现、是否退赃退赔、是否取得被害人谅解、以及是否具有自首、立功等法定从宽情节。

但在司法实践当中，我们发现在事实清楚的、量刑在合理幅度以内的轻微刑事案件（一审、二审）当中，司法人员很少会去适用“免予刑事处罚”这一条款。笔者认为应该从以下几个方面去分析：

免予刑事处罚作为刑罚轻缓化的体现，在实际办案中却因“量刑争议”面临适用障碍。司法人员出于对“否定一审”风险的规避（如二审改判免处易引发抗诉），加之担忧外界对量刑公正的质疑，普遍形成“宁可保守、不愿争议”的心态，最终倾向于在法定刑内选择缓刑、管制等更易被接受的处罚方式，而非直接作出免予刑事处罚决定。

当前司法实践中，量刑规范化改革已形成较为明确的指引（法院系统也会编制《常见罪名的量刑指导意见》），对常见罪名的量刑起点、基准刑调节等作出细化规定。对于轻微刑事案件，量刑指导意见通常倾向于“以缓刑为原则，实刑为例外”，而对“免予刑事处罚”的适用条件（如“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”）则规定得更为抽象（无论是司法人员还是法律学者，对刑法第37条能否作为独立的免除刑罚事由持不同观点），其次司法人员在考核压力下，更倾向于遵循“可操作、可验证”的规范路径：适用缓刑只需满足“犯罪情节较轻、有悔罪表现、无再犯危险”等条件，且有大量类似判例支撑；而免予刑事处罚需额外论证“不需要判处刑罚”的特殊性，既增加文书说理负担，也可能因缺乏明确量化标准而被质疑“自由裁量权滥用”。同时承办人也要考虑到万一适用“免予刑事处罚”有误，在将来案件评查当中可能存在对其问责的情形。

在轻微刑事案件对“情节轻微”的认定存在认识上的差异，具体表现为：其一，刑法条文中“情节轻微”的表述具有开放性；其二，不同地区、不同司法人员对于“轻微”的判断标准可能有所差异。例如，经济发达地区在处理盗窃1万元案件时可能更注重退赃退赔等修复性情节，而欠发达地区则更严格依照数额标准进行判定。这种认知上的分歧使得司法人员在二审中适用免予刑事处罚时极为审慎。若改判免予处罚，可能会被一审法院或当事人认为“标准不一”，甚至可能引发信访风险。因此，在实践中，司法人员更倾向于维持原判（如判处缓刑），以维持“同案同判”的表面一致性，而非贸然突破既有的裁判倾向。

从司法效果看，“免予刑事处罚”虽免去了当事人刑罚负担，但也可能带来后续问题：其一，部分当事人可能因“未被刑事处罚”而忽视犯罪后果，再犯风险未必显著降低；其二，被害人可能因加害人“无实际刑罚制裁”而产生不满，引发申诉；其三，司法统计中“免予刑事处罚”案件的执行效果难以追踪，不如缓刑、管制等有明确的社区矫正监管体系。这种“执行不确定性”也使得司法人员更倾向于选择“看得见、管得住”的处罚方式，而非免予刑事处罚。

本案系当事人在一审判决生效前委托律师进行上诉，我们在接受委托后，第一时间查阅了全部案卷材料，并多次会见张某某核实案件细节。在充分掌握案情，特别是张某某具有退赃退赔、积极赔偿被害人、系初犯偶犯、认罪认罚态度极为诚恳等情节后，我们认为其犯罪情节显著轻微，完全符合“免予刑事处罚”的适用条件。基于此判断，我们在二审开庭前，主动与承办法官及同级检察机关的出庭检察员进行了多次沟通。

在沟通中，我们并非简单提出辩护观点，而是系统地呈现了案件的特殊性：张某某在案发时仍是在校大学生，初入社会尚未对社会规则形成清晰认知，其在校期间表现良好，无任何违法违纪记录，其所在学校也出具了品行证明，证实其平时表现优秀；张某某从毕业到参加工作仅3个月，此次盗窃行为系因一时糊涂，主观恶性极小，希望司法机关能给其一个改过自新的机会。在沟通策略上，我们首先肯定了一审判决对事实认定的准确性，表达了对司法机关工作的尊重，然后重点围绕“不需要判处刑罚”这一核心，结合宽严相济刑事政策中对在校大学生、未成年人、初犯、偶犯从宽处理的精神，以及张某某未来职业发展可能因刑罚受到的严重影响，进行了充分阐述。我们强调，对张某某适用免予刑事处罚，不仅能体现法律的温度，给予其一个回归社会、继续完成学业和贡献社会的机会，也能实现良好的法律效果和社会效果的统一，避免简单刑罚可能带来的标签化效应，防止其因一次错误而彻底被社会边缘化。通过这样细致、有针对性的沟通，我们努力让法官和检察官充分了解到本案与其他普通盗窃案件在犯罪情节和被告人个人情况上的显著差异，为后续庭审中“免予刑事处罚”的辩护意见打下了良好的沟通基础。

在提交的二审辩护词中，我们高度重视文书的说理部分，力求逻辑严密、论证充分。我们首先依据刑法第三十七条的规定，明确“免予刑事处罚”的法律要件，并结合本案事实，逐条对应分析张某某的行为如何满足“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”。在论证“犯罪情节轻微”时，我们不仅列举了张某某的各种酌定从宽情节，还结合相关的司法解释精神和全国各地类似案件作出“免予刑事处罚”裁决的案例，我们指出，对于张某某这样主观恶性小、社会危害性不大、悔罪表现突出的初犯偶犯，适用“免予刑事处罚”能够更好地激励其改过自新，使其顺利回归社会，这比判处缓刑更能体现宽严相济刑事政策中“宽”的一面，也更符合现代刑法谦抑性的要求，避免了刑罚对其个人及家庭可能造成的过度负面影响。

结合宽严相济刑事政策的相关文件精神，为辩护观点提供了坚实的政策支持，努力让合议庭能够清晰地理解我们提出“免予刑事处罚”辩护意见的深层法理和政策考量，从而增强辩护意见的说服力。

在二审开庭前，我们作为辩护律师提前和张某某及其家属进行有效沟通，对我们的辩护意见以及策略问题详尽的向家属阐明。包括详细解释了“维持原判”“发回重审”“依法改判”的法律含义、适用条件以及可能带来的法律后果，使其对案件的辩护方向和预期结果有一个清晰、理性的认识。同时，我们也鼓励张某某在二审庭审中继续保持良好的认罪悔罪态度，如实向法庭陈述自己的想法和感受，以其真诚的悔过表现打动合议庭。通过有效的沟通，张某某对我们的辩护工作给予了充分的信任和积极的配合，这也为案件的顺利办理创造了有利条件。最终，在我们的不懈努力下，二审法院采纳了我们的辩护意见，依法改判张某某免予刑事处罚，取得了良好的辩护效果。

“免予刑事处罚”的审慎适用，本质上是司法人员在“惩罚犯罪”与“社会治理”、“个案公正”与“制度安全”间寻求平衡的结果。未来若要推动其在轻微刑事案件中的合理适用，需从三方面优化：一是细化“情节轻微”的认定标准，通过指导案例明确“不需要判处刑罚”的具体情形；二是鼓励司法人员依法行使自由裁量权，允许在充分论证基础上的差异化裁判；三是加强释法说理，通过公开裁判文书阐明免予刑事处罚的理由，消解当事人与公众的质疑。

辩护人则通过对“免予刑事处罚”条款的精准理解和运用，在充分论证“免予刑事处罚”适用条件的基础上，结合案件具体情节，积极与司法机关沟通，争取对当事人有利的处理结果，不仅是维护当事人合法权益的体现，也是律师在轻罪案件辩护中践行刑法谦抑性原则、推动司法文明进步的重要路径。