陈蓟：人民法院案例库 非法经营证券期货案裁判观点及评析

撰文之日，笔者在人民法院案例库以“非法经营罪”进行检索，其中全文包含“非法经营罪”的裁判文书有55份，而裁判理由部分出现“非法经营罪”的裁判文书有28份。在详细查阅每一份与“非法经营罪”有关的案件后，笔者发现其中仅有5个案例系非法经营证券期货案。尽管可供参考的案例不多，但上线的5个案例较为全面地反映了当前司法机关对非法经营证券期货案的裁判倾向和主要理由。

案例1：2016年4月16日，被告人孙某阳在上海注册成立某咨询公司，并实际控制该公司，聘用被告人邱某强作为销售主管，未经国家主管机关批准，以香港某公司名义，通过发展代理商的方式开发客户，在未经国家有关部门批准的某平台从事非法黄金期货业务。2017年1月至2020年5月期间，孙某阳、邱某强发展被告人韩某为某平台代理商。被告人韩某伙同被告人陈某钦，在乌鲁木齐市某广场某座、乌鲁木齐市某大厦等地发展客户在某平台进行境外黄金合约买卖，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入保证金兑换成美金可以加杠杆放大数倍进行交易，从中收取高额佣金，非法经营数额共计38209580.62元。最终新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院于2022年12月5日作出（2021）新0102刑初90号刑事判决，各被告人分别以非法经营罪，被判处有期徒刑七年、四年、二年三个月，并处罚金五十万至一百万元不等。

法院生效裁判认为，本案四被告人的行为属于非法经营期货。具体理由如下：

首先，该公司交易平台经营的黄金交易本质上并非转移商品所有权，而是通过转移债权，期望在价格波动中赚取差额利润，利用价格杠杆予以投机，该交易平台实质在经营期货业务。

其次，《期货交易管理条例》规定，期货交易应当在期货交易所、国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。该规定不仅为了限定交易场所，实现市场管理的需要而设置，同时为了规范期货交易本身，保护公众投资者利益，维护市场正常经营而设立。本案被告人经营期货交易的行为，违反了前述规定，某平台严重扰乱了市场秩序，潜在地威胁到了客户的投资环境和资金安全。

最后，《中华人民共和国外汇管理条例》《期货交易管理条例》等均规定，禁止任何机构和个人未经批准擅自组织境外期货、外汇保证金交易，如果违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，上海某公司的经营范围无外汇、期货交易项目，其经营境外期货交易并未经过相关部门批准。

案例2：2011年5月，被告人周某未经国家有关主管部门批准，在上海市奉贤区以香港某投资公司在内地的代理公司名义，与施某玲、陆某兵等人签订客户协议书。施某玲、陆某兵等人在某投资公司开户并陆续投入400余万元，在某投资公司提供的MT4平台上，采取集中标准化合约、保证金、当日无负债结算等制度，进行黄金期货交易。上海市奉贤区人民法院于2015年12月2日作出（2015）奉刑初字第875号刑事判决：被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。后被告人以其所从事的是黄金“现货延期交易”，不属于黄金期货交易等为由提出上诉，被上级法院判决维持原判。

裁判认为，本案争议焦点为被告人周某从事的业务是否为黄金期货交易。证人施某玲、陆某兵、袁某逸等人的证言证明，投资人在某投资公司提供的MT4平台上，采用T+0交易形式，可以做多、做空，进行全天24小时双向交易，交易需要交纳保证金，保证金不足时系统会强制平仓。由此可见，所谓的黄金“现货延期交易”，实质上属于变相黄金期货交易。周某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

评析：从以上两个判例可以清晰看出，现阶段司法机关对未经批准从事境外期货交易的行为一概认定为《刑法》第二百二十五条中的非法从事期货业务，以非法经营罪论处。在具体认定时，司法机关分别从形式和实质两个层面论证犯罪构成。

一方面，司法机关在形式上首先考察行为人是否具备从事境外期货交易的资质，即是否具备非法性。有观点认为，从事境外期货交易似乎并不需要接受国务院期货监督管理机构批准相应资质。但根据2022年颁布的《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下称《期货和衍生品法》）第二条：“在中华人民共和国境内，期货交易和衍生品交易及相关活动，适用本法。在中华人民共和国境外的期货交易和衍生品交易及相关活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内交易者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”该条款可以视为国务院期货监督管理机构的监管“管辖权”规定，即“属地兼保护管辖”。可以看出，国务院期货监督管理机构是具备境外期货交易监管的“管辖权”。进而《期货和衍生品法》第一百二十条规定：“境内单位或者个人从事境外期货交易，应当委托具有境外期货经纪业务资格的境内期货经营机构进行，国务院另有规定的除外。境内期货经营机构转委托境外期货经营机构从事境外期货交易的，该境外期货经营机构应当向国务院期货监督管理机构申请注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理，国务院期货监督管理机构另有规定的除外。”现实中，境外期货投资需要一定的专业性，且“盯盘”也需要大量精力。为了省心省力理财，委托他人投资境外期货是常见的。但无论是否有明确的委托协议，这种委托投资行为仍属于境外期货经纪活动，只有具备相应资质的期货公司才能从事。依照《期货交易管理条例》第十七条的规定：“期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外，还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。”由于境外期货投资许可制度在国务院出台《期货交易管理条例》有明确规定，故未经国务院期货监督管理机构批准从事境外期货投资的行为符合《刑法》第二百二十五条规定中的“违反国家规定”的罪状，具备“非法性”。

另一方面，司法机关一般从实质层面考察是否属于“期货交易行为”。无论是案例1中将投资款兑换成外币，还是案例2现货延期交付的做法，行为人似乎都在有意识地将境外期货交易转变成其他投资形式。然而，在司法机关看来，只要符合《期货和衍生品法》第三条规定的期货交易特征，即可认定为期货交易行为。具体特征包括买涨跌、标准化合约、集中交易、杠杆、止盈止损、当日无负债结算等实践中，司法机关对交易标的反而不会过多考察。行为人无论是在交易平台“挂羊头卖狗肉”（例如以红酒指代美元指数、以食用油指代石油期货），还是延期现货交易，还是投资虚拟货币、虚拟币期货合约等新型投资标的，均不影响期货投资行为的认定。从刑事辩护的角度，在具体案件中，笔者仍然认为必要时应当从证据层面寻找突破口，尤其是证人证言，动摇司法机关对期货投资行为的认定，为当事人寻找出罪或轻罪的有效辩护机会。

案例3：2016年起，广文所在不具备期货等经营资质的情况下，套用国际期货市场中的原油、铜和银等交易K线图，吸收投资者在广文所平台交易所谓“飞天蜡像”“兽纹铜鼎”“银雕凤冠”等艺术产品。作为广文所的会员单位，被告人郑某某实际控制经营的惠赢公司负责发展投资客户，利用QQ、微信聊天群、直播间讲课等招揽并引导客户到广文所平台进行交易。在具体运作过程中，被告人黄某某、龚某某分别担任战旗、势不可挡营业部经理，带领各自营业部以小组为单位，组织、指挥惠赢公司张某某等人（已判决）发展投资客户，通过鼓吹广文所的盈利能力等方式，吸引并引导客户到广文所交易平台开户买卖 “飞天蜡像”等艺术产品，再通过喊单、带单等途径刺激客户频繁交易，导致客户产生大量的手续费、亏损。惠赢公司由此从中分得高额的费用。经广东财安司法鉴定所核算，截至核算日，在投资者中，有郑某某（产业会员编码8865004）名下投资者，损失金额26495195.27元，亏损投资人数230人；龚某某（产业会员编码8865044，负责势不可挡营业部）名下投资者，损失金额10184563.28元，亏损投资人数122人；黄某某（产业会员编码8865043，负责战旗营业部）名下投资者，损失金额13841922.8元，亏损投资人数135人。

广东省深圳市中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）粤03刑初70号刑事判决以非法经营罪判处各被告人有期徒刑五年至八年不等，并处罚金。后检察机关抗诉，广东省高级人民法院于2020年12月30日作出（2019）粤刑终1240号刑事判决改判各被告人犯诈骗罪，分别判处有期徒刑八年至十年六个月不等，并处罚金。

二审法院认为，借助不具备期货等经营资质的交易平台，隐瞒公司及人员无相关资质、平台无实物交易、客户交易不影响平台K线走势等事实，指使及安排公司人员运用营销“话术”，假扮不同角色诱导客户，伪造虚假盈利交易明细，通过后台监控客户数据，并以对赌、互相对冲、反向喊单等多种手段，诱导客户频繁交易，造成绝大部分客户亏损，并直接从客户亏损及支付的手续费中获利，数额巨大的，构成诈骗罪。被告人违反国家规定，未经批准非法经营证券期货的行为是手段行为，具有非法经营罪的客观表现；其通过上述非法经营行为并隐瞒真相、虚构事实骗取被害人财物的行为是目的行为，具有诈骗罪的犯罪故意和客观表现，与非法经营罪形成牵连关系，依法以重罪名诈骗罪处罚。

案例4：2019年10月至2020年5月，被告人陈某纠集潘某某、颜某某在广东省东莞市设立诈骗窝点，并陆续召集被告人谭某某、邱某某等人利用虚假投资平台实施电信网络诈骗。该组织共有六个小组，每小组有组长、助理及组员，各人分工配合实施犯罪活动，形成了以被告人陈某、潘某某、颜某某为组织、领导者，谭某某、邱某某等人为成员的犯罪集团。在该集团中，被告人陈某负责运营资金筹集、利润分配、购置办公用品、联系作案微信账号、打群及综合事务管理；被告人潘某某、颜某某负责联系对接平台、管理集团诈骗业务，参与并指导各小组实施诈骗；各组组长负责本小组诈骗业务，带领和指导小组成员实施诈骗；小组成员冒充股民，在微信群内骗取被害人信任，引导被害人在合作平台投资。具体诈骗方式为：被告人陈某购买微信账号并找人拉不特定人员进群（称为打群），之后将微信账号分发给各小组使用。各小组成员将购买的微信号包装成不同身份分三个阶段对微信群内成员实施诈骗。第一阶段在群内用交流股票方式吸引被害人注意，随之该集团成员吹捧群内有一炒股高手“老王”（由各组组长扮演）并邀请“老王”分享炒股经验，“老王”在微信群内分享炒股经验、推荐股票，该犯罪集团其他成员在微信群内以晒图、发红包的形式吹捧“老王”炒股成果，使被害人相信“老王”炒股能力，愿意在“老王”的指导下炒股。在取得被害人信任后，诱导被害人添加“老王”微信，随后诈骗进入第二阶段，“老王”以专门交流股票的名义，将被害人拉入新群，在集团其他成员配合下，引导被害人观看“老王”（直播间“老王”非该集团成员）网络直播，直播内容以炒股为主。“老王”在讲课期间以国内股票行情不好为由，鼓吹投资股指期货可以赚钱，向被害人推荐“老许”。之后“老许”（直播间“老许”非该集团成员）在直播间讲解股指期货交易，该集团其他成员配合吹捧，同时假装已经跟着“老许”（微信群内由潘某某、颜某某假扮）投资赚了钱，并在微信群内以晒单、发红包庆祝的形式骗取被害人信任。随后诈骗进入第三阶段（股指群），该犯罪集团成员假扮投资平台客服人员引导被害人下载“国浩国际”、“NEOS”、“汇盈期货”等虚假投资平台，微信群内“老许”或“老王”将被害人拉入专门的“股指交流群”，该群内一般只有一个被害人，其他数十名成员均为该犯罪集团成员假扮，每天在微信群内鼓吹跟着“老许”赚钱并发红包，诱导被害人投资。被害人投入的资金实际均转入平台控制的个人银行账户中，并未实际参与任何股指期货交易。随后该集团成员通过诱导被害人反向买卖、大额追加投资等形式致使被害人产生大额亏损。“NEOS”、“汇盈”等平台及直播间“老王”“老许”按约定比例提取被害人被骗资金后，将其余金额返还给被告人陈某、潘某某等人，后陈某等人将各小组诈骗金额给小组成员按照按7%-2.5%不等比例提成，陈某、潘某某、颜某某不参与各小组提成，对所有被骗客户金额除去各小组工资、提成、团队开销后平分。2019年10月至2020年5月，已查实该集团诈骗金额为188.265531万元。被告人陈某等人伙同他人，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。

陕西省宝鸡市渭滨区人民法院于2022年5月25日作出（2021）陕0302刑初3号刑事判决，以犯诈骗罪判处被告人陈某等17人十四年至三年二个月不等的有期徒刑，并处140000至35000元不等的罚金。

裁判观点认为，组成较为固定的组织，实行公司化管理，有明显的组织、指挥者。犯罪集团成员相互分工配合，假扮“炒股高手”、“客户”等角色，采用鼓动反向喊单、追涨杀跌等方式蓄意引导被害人频繁交易造成高额损失，后被害人亏损钱款由平台提成后返还被告人非法占有。本案中，犯罪集团成员并未实际经营非法平台，犯罪获利来自于被害人交易亏损，犯罪集团成员在领取工资的基础上，按照比例就各自组的被害人亏损金额提成，即各被告人的获利与被害人利益全然相悖，足以反映出各被告人具有非法占有他人财物的犯罪动机。非法经营罪侵犯的客体是社会市场秩序，其归根到底是一种经营行为，以从事商事活动为目标，赚取商业经营产生的利润，并无非法占有他人财物的犯罪故意，反观本案，该犯罪集团利润来源于客户亏损，集团成员的诱导行为本身和客户亏损之间具有直接的因果关系，因此本案构成诈骗罪而不构成非法经营罪。同时，本案中亦不具有利用赌博场所和利用被害人赌博行为获益的情形，赌博是基于偶然性来确定输赢，本案被害人是被诱骗进来从事“投资”的，并不是通过猜涨跌等形式参与赌博，被告人的获益并非取决于偶然而是来源于有指向的设局引诱，且被告人也没有开设赌场的行为和主观故意，故本案不构成开设赌场罪。

评析：由以上两个案例，我们不难看出一些以期货交易为名的投资活动，在具备虚假手段和非法占有目的的情况下，应当认定为诈骗罪。这类案件诈骗罪和非法经营罪的界分标准虽然包含了虚假手段和非法占有目的两部分，但实际上既然具体案件中有了这两个罪名适用的争议，则一定存在虚假手段（如虚假身份、虚假盈利截图、虚假投资标的等）。故非法占有目的的认定才是该类案件的争议焦点。结合自身相关案件的办理经验，笔者认为，考察被害人财产损失与行为人虚假手段有无关联，才是认定行为人是否具备非法占有目的的关键。案例3、4中被害人损失的产生分别是行为人诱导频繁交易产生手续费和行为人诱导追加交易产生损失。其中案例4中明确，行为人并没有将被害人的投资款投入任何真实投资标的中。由此可以看出，两个案例的共同点是被害人的损失与行为人的收益是相对的，同时行为人使用了虚假手段有意识扩大被害人的损失，以增加自己的收益。这便与一般的投资交易活动完全相悖。一般的期货经纪活动，行为人的收益来源于委托人支付的管理费，而非每次交易的手续费（手续费是交易所的收益来源）。期货监管层面之所以要求期货交易所和期货公司的独立存在就是为了防止投资者被专业人员误导频繁进行交易而遭受损失。故在相关案件中，如果行为人的主要收入来源是手续费和投资者的亏损，同时行为人又具备一定的虚假手段扩大投资者损失以增加自己的收益，则一般会认定构成诈骗罪。值得注意的是，从刑事辩护的角度，并非具备虚假诱导、喊单带单等行为，便可以认定诈骗罪。而应当着重考察所谓的被害人与行为人之间实质的利益关系。如果投资行为真实存在，且二者利益不是对立的，行为人并无有意制造所谓被害人的损失扩大，则行为人不构成诈骗罪。

案例5：被告人尹某某于2014年4月成立重庆某发资产管理有限公司(以下简称某发公司)，经营范围不包括银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务。某发公司先后从事场外配资供客户炒股、现货等业务。自2016年下半年开始，尹某某通过指使招募的业务员电话推销、制作宣传片等方式宣传某发公司实力雄厚、有专业操盘团队、专门从事证券投资业务、能够操控股市等，引诱客户到公司面谈。后由工作人员带客户参观办公场所、展示虚假盈利截图、查看受托客户账户、口头承诺承担亏损等方式获取客户信任，进而签订《借款协议》《交易委托协议书》等，为客户提供配资并代为炒股。客户将本金转入尹某某指定的账户，由某发公司财务部人员根据尹某某指示将该本金转给被告人程某某。程某某明知尹某某经营的某发公司不具有经营证券业务的资格，仍为该公司提供配资，收取利息，并在“牛管家”等交易软件中开设子账户后提供给某发公司，某发公司再发送交易软件让客户下载。客户可通过上述软件查看自己账户的交易情况。尹某某实际控制的某发公司通过上述方式，以收取客户配资的利息、交易佣金、客户获利后的分成等方式，获取非法利益。

经统计，2016年6月至案发，被告人尹某某等人共计收取184名客户资金2923余万元，承诺配资金额7034万元，委托交易总金额9962万元。户名为尹某某、张某某的四个银行账户共计转入7356.41万元，转出7361.78万元，其中流入被告人程某某账户的资金共计3633.64万元，返还客户900余万元。

重庆市渝中区人民法院于2020年12月29日作出（2019）渝0103刑初651号刑事判决二被告人犯非法经营罪，分别判处有期徒刑十二年、十一年，并处罚金。

裁判观点：

程某某明知尹某某等人不具备证券经营资质，仍为尹某某等人提供配资用于股票交易，并将股票交易软件以及软件中开设的股票账户提供给尹某某使用的事实，得到银行账户交易明细、司法审计报告书、电子证据勘验工作记录等书证，证人杨某、秦某某等的证言，同案犯尹某某供述，以及程某某在侦查机关供述的印证，现有证据足以认定程某某主观明知尹某某等人非法从事证券经营而为其提供配资、交易软件并从中牟取利益的事实。尹某某、程某某等人未经国家有关主管部门批准，为客户提供配资用于炒股，代客户炒股并管理股票账户，系未经批准非法经营证券业务的行为，其行为构成非法经营罪。

代客炒股是证券法规定的证券资产管理类业务，具备证券资产管理的本质特征，未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，任何个人或组织不得经营证券业务。场外配资本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资业务活动，2019年修订的证券法第一百二十条将融资融券业务规定为特许经营行为，同时规定除证券公司之外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务，明确了融资融券业务的特许性。行为人违反国家规定，吸引他人投资并配资，扰乱市场秩序，属非法经营证券业务，情节严重的，构成非法经营罪。

非法经营证券业务的经营数额，应以委托交易金额即投资人投入的本金加配资认定。将客户投入的本金认定为非法经营数额不必赘述，关键在于如何评价配资行为。场外配资与场内配资并不以物理或空间区域区分，一般以是否需要金融牌照或批准以及是否需要接受金融监管为划分标准。非法配资即指场外配资，是此类犯罪行为的典型特征之一。

评析：

配资，指资金主体在投资者原有投资资金的基础上按照一定比例提供给投资者使用。投资者寻求配资的目的无非是“以小博大”，放大自己的收益。投资实践中，如果投资者仅持有少量资金分散不同的投资标的，收益率不会很高，但风险也会大大降低。而如果进行配资，投资者则有机会扩大各投资标的的种类和持仓量，从而放大自己的收益。但由于配资总是需要一定的抵押和成本，投资风险也会大大提升。这种“以小博大”的投资机会，一般投资者可以通过证券公司开设融资融券账户进行融资融券交易得以实现。融资融券交易是指投资者向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券（融资交易）或借入证券并卖出（融券交易）的行为。依照《证券法》第一百二十条的规定：“经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：······（五）证券融资融券······除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出借资金或者证券。”显然，《证券法》基于防范控制投资风险的角度，确立了融资融券业务许可制度。现实中，个人或证券公司以外的主体配资实质上便是“抢”了证券公司融资融券的业务。与非法吸收公众存款行为破坏银行业务类似，现行法治条件下，不具备相应资质进行配资的行为仍会被司法机关以非法经营罪论处。从刑事辩护的角度，笔者认为投资目的的借贷行为与配资行为还是应当有明确区分的。案例5中由于代为炒股和配资的行为融为一体，即行为人即提供证券经纪服务，又提供了配资服务，司法机关基于《证券法》第一百二十条的规定，认定行为人未经核准非法从事了证券业务，将配资金额也认定在了非法经营数额中。而如果行为人只提供了“配资”，未代理他人炒股，或是基于现有证据“配资”行为人可以有效与证券经纪行为人“切割”（从裁判观点着重论证了程某某配资时明知尹某某等人不具备证券经营资质而代客炒股可知，这一部分的事实认定极为关键），可以实现“配资”行为人出罪的辩护效果。另外，如果“配资”行为人与投资者之间有签订借款目的明确为投资的借贷合同，笔者认为也不能认定“配资”行为人构成非法经营罪。