陈蓟：制售虚拟定位软件并不一定构成犯罪

近年来，随着手机定位功能在众多APP中广泛应用，有用户产生了修改自己手机定位的需求，由此催生出多款虚拟定位软件。用户在手机上装了虚拟定位软件，就可以按照自己的需要修改自己的手机定位，以应付公司打卡、学校上课点名、对象查岗等等。不少人通过制作、售卖这种软件获利，然而他们却遭受了刑事追责。

2016年以来，被告人K某在莆田市某地，以低价购进“定位修改器”、“360虚拟定位”、“361一键新机”等三款手机软件，后通过其母亲的淘宝账户以及自建的网站shop.361360.vip加价销售给他人。经鉴定，“定位修改器”、“360虚拟定位”、“361一键新机”三款手机软件均具备可手动修改手机定位信息，可绕过手机系统对定位信息限制性，实现在未经过手机系统授权下进行定位信息修改，具有避开手机系统安全保护措施、未经授权对手机定位进行修改的功能。经查，被告人K某通过其自建的网站非法销售上述手机软件的交易记录共计13755条，销售金额共计人民币514647元，平均利润系为销售金额的16%左右，非法获利约为人民币82000余元。最终被告人K某被认定构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，被判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。

无独有偶，山东高级人民法院微信公众号2022年记载了一起“异地打卡”案件的审理经历。2019年6月至2020年7月，被告人付某、陈某夫妻与童某、刘某夫妻合伙从上家被告人马某、谢某夫妻处购买“时空达人”“supergo”等虚拟定位软件和设备，销售给有修改钉钉等软件定位需求的客户达100人次以上。“时空达人”通过某些特定的技术手段实现修改用户指定程序获取位置信息的功能。期间，被告人付某、陈某、童某、刘某共获利20万元，被告人马某、谢某共获利5万元。最终，法院认定六被告人均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；并对被告人付某、童某、刘某、陈某分别处罚金人民币40000元，对被告人马某、谢某分别处罚金人民币30000元。

可以看出，虚拟定位软件被认定犯罪已经成为一些基层法院的既定观点。由于司法实践中，刑事法官在处理计算机犯罪案件习惯参考类案判例，相关当事人入罪的可能性大大提升。

那么，制售虚拟定位软件构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪是否确定无疑？笔者有不同的观点。通过深入研究软件的原理和相关司法解释，可以发现制售虚拟定位软件并不当然构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（以下称“提供工具罪”）。

根据《刑法》第二百八十五条的规定：“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”

关于如何认定提供工具罪所涉软件的侵入功能，两高2011年发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定有明确解释。具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

很明显，司法解释对提供工具罪中的工具“侵入性”认定重点把握在“避开和突破”，即以技术手段突破计算机信息系统原有保护措施的功能；“未经授权或超越授权”，即使用该工具可以让没有得到计算机信息系统所有者、管理者授权或超越授权进行获取计算机信息系统数据。部分基层司法机关在处理相关案件时一定全面细致地解读了上述条款，在判决书中形成了明确的指控核心观点。即认定虚拟定位软件“可绕过手机系统对定位信息限制性，实现在未经过手机系统授权下进行定位信息修改，具有避开手机系统安全保护措施、未经授权对手机定位进行修改的功能。”然而这一指控逻辑真的没有问题吗？

虚拟软件设计之初针对的就是特定用户改变自己的定位信息的需求。无论不同厂商手机的虚拟定位软件具体操作有何不同，其技术原理均是通过虚拟位置数据、WIFI 信息和照片信息。虚拟定位软件实际上是通过介入相关主流软件（如钉钉、微信）直接获取用户手机真实定位信息的过程，将真实位置数据进行遮蔽，以用户设置的修改位置数据提交给获取定位数据的软件，以实现修改手机定位的功能。用户启动虚拟定位软件就是对软件更改定位信息进行了实质性的授权，授权其更改属于自己的个人定位信息，该软件定性为“未授权或超越授权”、“突破”计算机信息系统保护措施似乎不妥。

实践中，司法机关在认定提供工具罪案件时必然需要参考涉案软件功能性认定的鉴定意见。根据司法部2020年发布的《声像资料司法鉴定执业分类规定》第二十条的规定：“电子数据功能性鉴定。包括对软件、电子设备、计算机信息系统和破坏性程序的功能进行鉴定。”简言之，只有当具备相应资质的司法鉴定机构出具鉴定意见称涉案软件具备了针对计算机信息系统的“侵入”功能，司法机关才可能认定涉案软件是《刑法》第二百八十五条中的“侵入工具”，才能认定相关行为人构成本罪。

然而，即使我们不能完全拆解虚拟定位软件进行鉴定，依照判决书认定的事实及虚拟定位软件实现虚拟定位功能的基本事实，我们就能发现，虚拟定位软件就是用户本人想“骗一骗”此前获取用户位置信息的其他软件。而基于基本的常识，这些此前获得用户定位软件在被下载甚至更新时都会反复向用户确认用户协议，而定位信息的获取条款是重点内容。每一款软件获取用户定位信息的目的是更好地为用户提供服务，其获取定位信息都需要用户确认授权，且用户可以随时取消这一授权。如某打车软件，当用户首次使用时软件会弹出让用户选择是否允许获取位置信息即允许获取的范围（仅打开APP时、一直允许或从不允许）。由此看出，虚拟定位软件也好，其他主流软件也好，都是服务于用户的工具。用户使用虚拟定位软件“骗过”主流软件的过程，完全可以视为用户授权虚拟定位软件进行的操作。从技术层面，是用户在主流软件的服务协议中“毁约”了，但虚拟定位软件本身并不存在“侵入、破坏”其他软件功能的情况（毕竟使用后主流软件还是能获得定位信息，只不过用户提交了一份假的信息）。

可能有罪认定的倡导者还会进一步认为，虚拟定位软件帮助用户将虚假的定位信息提交给了原本获取定位信息的软件仍然是一种致使软件功能失效的行为。这里却忽视了提供个人信息的法律性质。依照《个人信息保护法》的总则，该法明确个人信息是一种权益，立法规范的是个人信息处理活动。其第二十九条规定明确：“处理敏感个人信息应当取得个人的单独同意；法律、行政法规规定处理敏感个人信息应当取得书面同意的，从其规定。”很明显，上班打卡功能软件等主流软件是个人信息的处理者，其显示用户位置信息的权利基础是用户个人同意。不能因用户个人所处的社会关系是被监督、被管理的，而误以为这类工具软件成了用户的上级权威者。用户向这些软件提供位置信息并非是一种义务，而是一种随时可以拒绝的权利。这样看来，虚拟定位软件的使用实际可以解读为用户基于特定社会关系，不得已“骗”其他软件隐匿个人敏感信息，以达到“骗”社会关系中的其他相对人的工具。

言至于此，可能还有观点会认为，虚拟定位软件“突破”的是手机信息系统保护措施，仍是一种“侵入工具”。这种思路还是忽略了手机硬件设备、信息系统保护措施工具性的本质。无论是个人使用还是国家尖端领域的信息保护措施，其设计的初衷就是保护特定数据不受他人侵入和非法获取。这里的“非法”获取一定是违背数据所有者的意志。而如前所述，虚拟定位软件无论是安装还是使用还是设置特定位置信息都需要用户本人的操作。由于其功能单一，用户在使用过程中不可能不清楚修改数据的过程及效果。不存在用户既希望主流软件读取到自己真实的位置信息，又希望主流软件读取自己设置的虚假信息这种情况，也就不存在虚拟定位软件违背用户意志“破坏”了手机原本意图保护用户数据的措施。简言之，作为手机信息系统数据的实际所有者，用户允许了虚拟定位软件为自己提供将修改后的定位信息供给其他软件的操作。

当然，本文观点可能无法完全说服所有对制售虚拟定位软件持有罪观点的法律同行，但笔者认为计算机犯罪的法律适用问题需要反复争论交锋，留待时间给出答案。2024 年2月27 日，最高人民检察院发布相关通知，明确第34号指导性案例李某杰等破坏计算机信息系统案失效。这说明计算机犯罪案件的罪与非罪并不是既定判例代表最终结论，坚持以事实为依据、以法律为准绳的研究与实践可以得来公平、公正的答案。