周立波：骗取政府招商引资奖励款案二审无罪辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

关于本案招商引资业务是否构成犯罪，前面几位律师从事实、证据、法律、程序、政策、社会效果等方面都做了非常详尽的无罪辩护。接下来，我从整体上对这节事实不构成诈骗罪发表以下意见：

一审公诉人当时指控上诉人构成诈骗罪主要有以下三点理由：

一是被告人金某等人所实施的招商引资业务具有虚构事实、隐瞒真相等欺诈手段。主要表现在：1.无真实投资意图；2.无真实外资引入；3.无真实经营。

二是被告人金某、彭某、林某分工配合，实际参与招商引资业务的各个环节。

三是被告人金某、彭某、林某明知所从事的招商引资业务违背相关政策规定，存在欺诈手段，仍以此获取当地政府的招商引资奖励款，主观上具有非法占有目的。

所以，一审法院最后认定，被告人以非法占有为目的，通过虚假的招商引资，骗取政府招商引资款，构成诈骗罪。

这一认定，看起来事实清楚，逻辑严密，实则存在重大问题。

这个问题在哪里呢？

确实，刑法关于诈骗罪的构成要件中，有行为人主观上有非法占有的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。但一审法院忽略或回避了一点，也就是本案最为核心的一点，就是诈骗罪的行为本质和核心构成要件：骗取公私财产。

什么叫骗取？并不是只要有非法占有目的，有虚构事实隐瞒真相就是骗取。诈骗罪在刑法中是个交付型犯罪，是要有他人被骗交付财产的。也就是骗取是有骗取的对象的。而且被骗的这个对象只能是自然人，不能是物体，也不能是法人等单位组织，因为只有自然人才有处分意识，才能处分财产。所以，诈骗罪的认定必须是有人被骗交付财产才能构成。如果我骗你，你明知我有骗你，仍然愿意出于各种目的把钱交付给我，这不属于被骗交付财产，我不构成诈骗罪，这是理论和实务界的共识。

但一审法院判决完全忽视了，诈骗罪认定中有没有人被骗取这一核心构成要件。纵观判决全文，就如同辩护人所讲的，一审法院没有指出认定到底是谁被骗了，这是非常令人惊奇的。同样令人惊奇的是，一审判决认定为被告人诈骗了当地政府的奖励款，又在判决的最后没有把当地政府作为受害人返还资金，这在我研究这么多年的刑法中也是第一次碰到，也是匪夷所思。

我想这个问题检察员也可以想一想，本案到底谁是受骗人？在一审中，辩护人也问过这个问题，但很遗憾，一审公诉人没有回答。现在二审，我非常希望检察员等会正面回答这个问题。

当然，这个问题一直没有回应，确实也有原因。本案一个特殊的情形是，不是普通的自然人被诈骗，而涉及的是对政府单位法人的诈骗。如果是对自然人，我想公诉人很容易回答，也一定会回答，但诈骗的对象是单位法人，确实跟自然人有点不一样。

那么，法人能不能被诈骗呢？辩护人认为，法人能被诈骗，法人能成为诈骗罪的受害人，这是共识。但辩护人同时认为，法人不能直接成为诈骗罪的受骗人，因为法人属于虚拟的单位组织，不能凭空产生处分意识，做出处分决定。事实上，法人中只有代表法人的具有财产处分权限和地位的自然人被骗，才有可能导致法人被诈骗，这也是基本的共识。

由此，在本案的认定中，其实就是看这些代表政府的具有财产处分权限和地位的人有没有被骗？

本案中，能代表当地政府的这些自然人就是招商引资考核领导小组的这些组成人员。在昨天的举证质证环节，上诉人和辩护人也专门指出了这些具体的自然人，如当时的**经开区管委会主任严某、高新区主任张某、招商局局长储某、商务局局长杨某等人。这些组成人员既是当地招商引资政策的制定者，也是外资项目的审核者，也是奖励款的发放者。所以，我们只要看看，这些具有财产处分权限和地位的政府工作人员，在审核引资项目、发放奖励款的过程中有没有被骗，就可以清楚得出本案政府有没有被骗？

本案从一审到现在，辩护人举出了大量的证据证明这些政府工作人员，在本案涉及的招商引资业务中，是为了完成考核指标，主动找到JQ公司等人员，要求引进美元外资，并通过签订协议的方式，将政府奖励款作为对价进行支付，本质上是“花钱买外资”。这一过程中，这些政府工作人员完全不管这些外资来源于哪里，也不管是否真实投资，可以说唯一的目的就是外资到账，完成考核。并且在引进外资过程中，对出现的问题也积极进行协调，参与、配合引进这样的外资。

由此，非常清楚，本案的事实是当地政府在明知是这样一种外资的情况下引进这样的外资，就不存在所谓被骗的问题。即使如一审法院所认为的上诉人在这一过程中有虚构事实、隐瞒真相，但这些政府工作人员明知是这样一种虚假的外资的情况下仍然愿意支付奖励款，同样也不存在被骗的问题。所以本案不能认定为企业人员诈骗当地政府。

当然，这里有一个问题需要进一步分析，就是这些政府工作人员明知没有真实投资，仍然参与主导引进这样的外资，是不是这些政府工作人员与企业人员共同构成对政府的诈骗犯罪呢？

这个问题，首先因为本案这些政府工作人员，本身是代表着当地政府审核发放奖励款的权利人，根据“自己不能骗自己”的基本常识，所以本案不可能是企业人员和当地政府人员共同诈骗当地政府财政资金的共同诈骗犯罪。

那么，本案是不是企业人员和当地政府的这些工作人员共同诈骗上级政府财政资金呢？

这就涉及到本案发放这些奖励款的审核主体和资金的来源问题。如果是上级政府来审核发放，奖励资金也来源于上级财政资金，那么本案有可能涉嫌对上级政府甚至国家财政资金的诈骗。但根据在案证据，本案显然不是。辩护人在昨天举证质证阶段也特别提请法庭注意：本案的招商引资政策、引资项目的审核权限、奖励款的发放权限，都在当地政府，发放的奖励款也都是当地政府本级政府的财政资金，自己有处分的权限和地位，所以也很明确，本案不涉及到对上级政府和国家资金的诈骗。

所以，我们可以看到，本案既不是上诉人诈骗当地政府财政资金，也不是上诉人和当地政府工作人员共同诈骗上级财政资金，两个都不是。总之，上诉人不构成诈骗罪。

本案中，辩护人不否认当地政府的财政资金有损失，这也是为什么一审公诉人和法院一直想定罪的原因所在。

但是，是不是只要政府财政资金有损失，就是被骗取而造成的损失，就是诈骗犯罪呢？实践中，可能造成政府财政资金损失的情形有很多，可以是骗取，也可以是盗取，也可以是侵占、挪用，甚至也可以是政府工作人员违规使用、肆意浪费。

那么，本案到底是怎样一种损失？根据刚才分析，本案不是因为被骗而造成损失，到底是怎么一种损失，什么样的行为造成的？

这需要对本案事实、证据的全面考察，案件审理到现在，其实本案的事实本质已经非常清楚：就是当地政府为完成招商引资指标任务，主动找到企业人员协商向其购买外资，双方形成买卖外资合意后，企业配合完成任务，领取奖励款的行为。

这一行为的本质，在法律的评价定性上，其实就是当地政府在招商引资过程中，违反国家的招商引资政策和财政管理制度，在财政奖补资金使用和发放过程中的违法违规行为，是一种政府工作人员的财政违法违规行为。当然，作为企业一方，配合政府引进这样的外资，作为业务来经营赚取奖励款，也属于企业和个人违规领取财政资金的违法违规行为。这些行为，根据国务院《财政违法行为处罚处分条例》第6条的规定，应作调整有关会计账目、追回有关财政资金、退还违法所得，给予单位和直接负责人记过、降级、撤职、开除等行政处分。同时，这一财政违法行为，也涉及国家机关工作人员违规行使职权，为完成考核指标违规发放奖补资金，造成国家财政资金重大损失，也属于滥用职权的行为，涉嫌的是滥用职权罪，而不是诈骗罪。

分析到现在，可以看到，一审法院关于招商引资业务认定为诈骗明显错误。这个错误最主要体现在：一是无视全案事实，无视当地政府明知是这样一种外资的事实，无视辩护人提交的无罪证据；二是特意捡取无关紧要的虚假事实，无视并没有被诈骗的核心事实；三是无视诈骗罪有没有被骗人，无视有没有被骗的最基本的构成要件，而做出了这样一个错误判决。如此判决，无法让人信服，无法让人感受到公平正义。这也是全案提起上诉的原因，也是全体辩护人基本都做无罪辩护的原因。

辩护人认为，依据全案事实、证据和法律，本案应明确改判诈骗罪为无罪。依据法律，我们的司法应该在查明事实的基础上做出明确认定，准确定性，有罪就是有罪，无罪就是无罪，而不是模棱两可。也不能因为本案的上诉人已经被关押三年，无罪处理可能带来一系列的障碍，而做妥协认定，这都是司法的不公，而且会造成冤假错案。希望二审法院能忠于法律，忠于职守，排除案外因素干扰，做出准确认定，改判上诉人无罪。

第一轮辩护意见暂时发表到此。

第一点：刚才检察员也认可，诈骗政府需要有政府的自然人代表被骗。但检察员认为本案受骗的对象是政府的自然人代表：**经开区管委会的这些人员，陷入了错误认识被骗，并说这些人员都是要求引进真实的外资（政府的本意），而上诉人没有引进真实外资，上诉人的行为就是骗取了政府招商引资款。

这样的认定既没有证据支撑，也与本案存在的证据相矛盾。具体理由如下：

一是，本案就像审判长概括的，没有一份政府经办人员的证据说自己被诈骗，也没有当时商谈的核心人员（比如杨某某）的证言说骗了这些政府工作人员。没有一份当事人认为被骗的证据，同时检察员不是当事人，怎么得出认为这些当事人被骗了，由此在没有证据的情况下，我只能认为，这是检察员的主观臆测。

二是，相反，本案有众多证据能证明这些人员明知不是真实项目的外资，没有陷入错误认识被骗。

首先，在招商引资业务商谈阶段。1.当时的牵线人员，彭某某多次供述政府找其帮忙，就是完成考核，只要外资到账，不管真不真实，都可以发放奖励款。2.当时商谈的核心人员杨某某的微信聊天记录，也显示只要美元到账，不管真不真实，都可以领补贴款，根本不需要真实项目。3.当时签订的协议，也是明确约定只要到账多少美元，就可领取奖励，没有要求说是开展真实项目。

其次，在招商引资业务的实行阶段。

1.本案金某、彭某、杜某、蔡某、庄某、熊某的多份被告人供述和证人证言证明，做招商引资业务就是为了帮政府完成考核，只要外资到账，就可以发放奖励款。

2.在辩护人提交的储某与杨某某的微信聊天记录、储某与林某某的微信聊天记录、闻某与林某某的微信聊天记录中，都可以明确看到，当地政府这些外资就是为了完成考核指标，对该外资没有真实项目也都是明知的。比如，在数额上，政府要求引进的外资数额都是固定的，不是越多越好，只要完成指标即可。

试想，如果上诉人要实施诈骗，还会限定诈骗数额吗？在时间上，为符合考核期限，都要求在几个月内、甚至几天内安排打进数千万外资，其他不闻不问，这是想正常引进外资项目吗？所以从常理就可以得出，政府对这些外资的实际情况和没有具体项目的情况心知肚明。而上述储某、严某等人，就是代表当地政府的自然人，而不是一般的工作人员。

再次，在招商引资业务的领取奖励款阶段。根据协议约定，只要有美元外资到账，并且提供外资到账的银行流水、FDI表、印花税完税证明、验资报告等凭证，就可申领奖励款。事实上，当地政府并不是因为JQ公司用“假外资”使其陷入错误认识而打款，而恰恰是JQ公司引进了符合其要求的外资。本案的外资是货币，其本身属于种类物，并且经过了外管部门的审核出资到当地，就货币而言，其本身并不是“假外资”。在领取奖励时，JQ公司也提交了政府所要求的所有手续，缴纳了税费，并且经过了政府部门的审核，所以也不存在政府被骗。

需要说明的是，一审法院认为本案属于“假外资”，这是站在事后的角度从没有实际经营项目的角度而言。但对当地政府而言，当时并没有实际经营有要求。因为本身没有要求，就不能事后说上诉人没有真实开展项目、上诉人引进的是“假外资”。

最后，在招商引资业务的实行后阶段。政府也没有要求核查是否是真实项目，真实外资，而是作为业绩。并且储某的证言也证实，当时并没有要求要有真正的项目开工，项目开工是在后来才要求的。

所以，从招商引资业务的协商合作，到具体实行，到发放奖励，到实行后的一系列行为表现，都能形成完整的证据链证明，政府这些代表人员对本案的外资没有真实开展项目，都是心知肚明的，没有陷入错误认识被骗，付奖励款就是购买外资的对价。

由此，依据基本事实和证据规则，检察员刚才的这一说法是不成立的。本案事实上，不是个别工作人员疏于审核发生的，而是代表当地政府的这些人员，为了完成考核指标，系统性实施的，根据在案证据，可以明确证明政府的这些代表人没有被骗。

第二点，刚才检察员也认可本案代表政府的这些人员存在违规操作，并认为政府的违规操作，不能成为上诉人的免责理由。这一说法本身没有错，但不能以此为理由就可以直接追究上诉人的责任，认定上诉人构成诈骗犯罪。诈骗罪的认定必须符合刑法的构成要件。之前辩护人也详细分析了本案的上诉人为什么不构成诈骗罪，以及政府人员的违规操作与企业人员的行为本质，也即是财政资金发放和领取过程中的财政违法行为，这也已经非常明确，在此不再赘述。

所以，本案检察员关于招商引资业务构成诈骗罪的认定，不管是在事实证据要求还是在法律适用上，都是不成立的。

综上，本案上诉人不构成诈骗罪。