王勇：张庭、林瑞阳涉嫌传销犯罪吗？——谈如何正确认识刑法意义上的“传销”

正确认识刑法意义上的“传销”是准确认定组织、领导传销活动罪的前提，一方面可以甄别一行为是否需要苛以刑罚，另一方面可以区分行为人在传销组织内的作用、地位。但刑法和相关行政法规均未明确定义“传销”这一概念，导致实践中不同部门法意义上的“传销”概念常被混用，这极不利于准确认定组织、领导传销活动罪，更不利于划分行为人的刑事责任。

“揭露传销，保护自我”、“传销就是诈骗”、“远离传销”等宣传标语时常可见，似乎普遍的社会意识已经将“传销”等同于违法、犯罪。“传销”产生于二战后期的美国，成型于战后的日本，事实上“传销”仅是一个与“直销”相对应的经销模式。“直销”即，直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。“传销”即，以顾客使用产品产生的口碑作为动力，让顾客来帮助经销商来宣传产品后分享一部分利润，也就是客户传播式销售。

也就是说“直销”与“传销”仅是两种不同的销售方式，从广义的经销方式分类来看，经销方式就可以分为“直销”与“传销”两种，换言之，经销方式不是“直销”就是“传销”，生活中常见的“微商”模式很大程度上就更符合“传销”模式，而我们很难将“微商”直接认定为犯罪。从经济学自由意志主义的角度来说，只要不涉及欺诈（虚假宣传或者篡改合同）和暴力胁迫，任何销售模式均不应禁止，也即“传销”并非被完全禁止。组织、领导传销活动罪规定在《刑法》二百二十四条合同诈骗之下，也就是说“传销犯罪”的本质是骗，这就可以理解为诈骗式“传销”才构成犯罪。当然诈骗式的“直销”也必然构成犯罪，因此不意味着“直销”必然合法，“传销”必然违法。

既然“直销”与“传销”本身都是中性概念，为什么“传销”的名声会如此之臭？笔者认为这要归因于“传销”模式特有的“人头”带动性的优势，即“传销”更有利于“野蛮”争抢市场，且这种“野蛮”是裂变式的，而在这种野蛮、快速争抢市场的模式，很容易被不法分子利用为犯罪手段。

笔者认为“传销”可以分为三个层级，第一层级为合法“传销”，即合理合法的正常“传销”；第二层级为违法“传销”，即违反行政法规的不正当“传销”；第三层为犯罪“传销”，即违反刑法二百二十四条之一的犯罪“传销”。合法“传销”的概念已经较为明确，前文也已提及，即以顾客使用产品产生的口碑作为动力，让顾客来帮助经销商来宣传产品后分享一部分利润，也就是客户传播式销售。而行政法意义上的违法“传销”与刑法意义上的犯罪“传销”，在理解上则需要进一步讨论。

在我国的相关法律、法规以及司法解释中，提及“传销”的包括《中华人民共和国刑法》、《禁止传销条例》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二）》、《最高人民法院关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》、《直销管理条例》、《最高人民法院关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》、《商业银行理财业务监督管理办法》等十部文件，而其中对“传销”进行表述的仅《中华人民共和国刑法》以及《禁止传销条例》。

其中《刑法》第二百二十四条之一的表述为“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的”；《禁止传销条例》第二条表述为“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”

第七条表述为“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”

可见刑法意义上的“传销”是在“传销模式”下，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为；而行政法意义上的“传销”是在“传销模式”下，牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。至此，事实上仍然难以具体界定刑法意义上的“传销”与行政法意义上的“传销”的本质。因为“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”是较为模糊的条件，只要有经济利益，就可以认定引诱，即刑法意义上的“传销”与行政法意义上的“传销”都可以具有引诱。至于刑法要求的“骗取财物”与行政法要求的“牟取非法利益”，则更显暧昧，即“骗取财物”也属于“牟取非法利益”，“牟取非法利益”也可以是“骗取财物”。

《刑法》作为最严厉的部门法，其规定具有一定“兜底性”，即刑法启动条件必然高于行政法、刑法对行为违法性要求必然高于行政法。因此行政法意义上的“传销”一定有别于刑法意义上的“传销”，但单从法律条文的字面理解来看，暂无法厘清两者的区别。笔者认为，只有严格限制“牟取非法利益”系违反市场公平秩序而获取的“非法利益”，而“骗取财物”系基于诈骗行为而获取“犯罪利益”，才能对两者进行界分。

组织、领导传销活动罪有三个基本特征，即1.经济特征（人头费）；2.组织特征（拉人头）；3.计酬特征（团队计酬）。从《禁止传销条例》第七条“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”来看，组织特征与计酬特征，行政违法与刑事犯罪是兼具的。两者最重要的区别需要从经济特征中深挖。除了上文提到的：“必须严格限制‘牟取非法利益’系违反市场公平秩序而获取的‘非法利益’，而‘骗取财物’系基于诈骗行为而获取‘犯罪利益’。”以外，还需要严格限制两点。

在正常的经营活动或是违法的经营活动中，给予员工的报酬应当源于经营利润，即商品或服务的交易利润。如果一个组织在“团队计酬”时所发的酬劳来源，均是经营利润，那么至少应认为该“团队”不涉及“传销犯罪”，若组织内所有团队的“计酬”均是经营利润，则整个组织均不应认定为“传销犯罪”。

所谓“人头费”，即“传销犯罪”中的“入门费”以及“商品费”，也只有在“传销犯罪”中才有“人头费”的概念，“传销犯罪”中“人头费”主要来源于下线“人头”不断“输血”，当没有新“人头”加入时，组织资金链必然断裂，造成挤兑从而无法实现“计酬”。

在行政违法的“传销”中，事实上是不存在“人头费”的，即使有所谓的“会员费”，只要存在商品、服务进行等价交换就不可能产生挤兑，没有挤兑就不会造成损害，也就不应当将“会员费”认定为“人头费”。通过限制理解“传销犯罪”需要“实质人头费”、“计酬费用的来源不是经营利润”以及“有诈骗实质”，才能准确认识刑法意义上的“传销”，避免行政法意义概念与刑法意义概念混用。

由此，我们可以得知，张庭、林瑞阳夫妇实控公司达尔威涉嫌传销被查处，不能直接得出相关人员涉嫌传销犯罪的结论，具体定性取决于被查处的“传销”行为是否符合刑法意义上的“传销”。目前，达尔威公司已作出回应称系“合法经营”，事件将如何走向，我们静待主管部门的调查结果。