国家出资企业的工作人员是否能够认定具有国家工作人员身份，不仅关系到构成此罪与彼罪的问题，也关系到案件由哪家公权力机构侦办的问题。因此在办理此类案件时，涉案犯罪嫌疑人、被告人是否属于国家工作人员，应当作为基础性问题进行综合分析。即使有2010 年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）作为认定国家出资企业工作人员身份的根本依据，在司法实践中，依然会出现各种“非常规”情况，能够作为刑事辩护中的突破点对国家工作人员身份进行否认。
笔者此前办理了一件国家出资企业中某工作人员的职务犯罪案件。因对于该当事人的任职缺失了党委决议文件，当事人未经合格的委派，故而笔者认为不具有国家工作人员身份。
一、认定某人是否属于国有出资企业中的国家工作人员，必须具有国家机关、国有公司、企业、事业单位的书面文件
《意见》第六条明确规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”
由此可知，在国有控股、参股公司及其分支机构中的工作人员，即使其从事的是公务，也必须经过国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等程序，才能认定其具有国家工作人员身份。虽然《意见》中指出，具体的任命机构和程序不影响主体身份认定，但这里的程序是指特定选拔、宣布、任命的具体流程，而非指任免行为可以流于口头、书面文件可有可无。尽管提名、推荐、任命、批准的流程和名称在实际中可能多种多样，但任何一种正式或非正式的流程和名称都不能否认书面任免文件的效力。如果要认定某一人在国有控股、参股公司及其分支机构中具有国家工作人员身份，就必须具有合格的书面文件，而具体颁布程序则可以较为灵活，甚至抬头、文件名称和任命主体也可以有不同形式。因此，在国家出资企业中的工作人员，首先必须有国家机关、国有公司、企业、事业单位的提名、推荐、任命、批准文件，才能认定其具有国家工作人员身份。
二、除书面文件外，必须具有党委相关决议、批复文件
虽然《意见》中未对“间接委派”作出明确规定，但在司法实践中，2014年的959号、974号、1016号审判参考案例中明确了“间接委派”的两种任命主体：第一种，国家资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位；第二种，上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会议，由此排除了股东会、董事会、监事会、人事组织部门等单方任命主体。因此，“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”这一条款表明，即使是不具有股东会、董事会等基本的任命主体，也有合法任命可能性。根据审判参考案例和类似案情的已决判例可知，如果任命主体是党委或者党政联席会议，则天然认为这一任命合法有效；但如果是股东会、董事会直接任命，则要看是否经过党委或者与党委具有同质性的部门提名或者推荐。
（2017）浙0106刑初302号刑事判决书的裁判理由指出：“因董事会成员大部分属于党委会委员，占据党委会的多数，董事会成员与党委会委员高度重叠。故虽然是董事会作出的决议，但同时也能够代表党委的意见；同时，董事会决议中明确指出要求党委办公室办理任命手续，董事会决议作出期间，实际上是在该公司尚属于全资国有时公司董事会所做决议的延续，与党委决议等同，代表了党委的意见。”（2016）沪0112刑初1333号刑事判决书的裁判理由也指出：“虽然该公司本届党委出具了有关任职证明，但缺乏原始相关任职审核程序的会议纪要等批准文件，也缺乏相关党委成员的证言加以印证，因此，被告人不属于经国有公司提名、推荐、任命、批准的在国有参股公司中任职的人员。”
对于委派型的国家工作人员需要哪些任命文件，法律和相关司法解释并未做出明确规定。但从司法实践对党委任命这一要求来看，在任命文件上，必须有可以证明委派、任免决议过程的原始文件，其中党委会议决议文件必不可少。如果缺失相关党委文件，就不是合格的委派，就不能认定为具有国家工作人员身份。
三、没有书面的党委决议文件，即表明当事人未经合格委派，不应当认定为属于国家工作人员
笔者在前文提到的职务犯罪案件中，案卷相关证据显示，对于当事人在子公司的任职，仅在国资母公司文件中有所明确。通过文件名称以及抬头、落款、签字、所盖公章可以明确，当事人在子公司的任职是由母公司任命，那么根据司法解释的相关精神，应当同时具有该母公司党委的相关任命或批复文件，才能认定为是一个合法、合格的委派程序。
虽然该案中的子公司为国资母公司的全资子公司，但其有独立法人地位，独立经营，具有独立的董事会和行政班子，具有独立的公司章程，不具有附属性。案发前，母公司的报告、党委文件以及上级党委文件批复同意当事人在该母公司的任职，明确只局限于其在母公司的相关职务，不能自然延伸到子公司，不包括当事人在子公司的任职。
也就是说，即使当事人在母公司中确认无疑具有国家工作人员身份，但在子公司中，则并不必然具有国家工作人员身份。根据在案证据，无任何材料证明母公司党委有任何提名、委派、任命当事人在子公司担任职位的书面文件，缺失党委决议文件、通知等客观书证，也没有任何原始相关任职审核程序的会议纪要等批准文件，无相关党委成员的证言加以印证，因此实际上当事人在子公司任职的委派程序不合法。当事人未经合法合规的委派程序，不属于国家工作人员。
