近日媒体报道，南京一派出所副所长马某为了完成考核任务，找到社会人员徐某提供涉毒线索，2024年1月徐某通过他人召集6名未成年人后，马某将含有依托咪酯的电子烟交给徐某，徐某等人在一家宾馆内将电子烟交由6名未成年人吸食，随后联系马某将6名未成年人查获。
近期，南京市六合区人民法院法院以欺骗他人吸毒罪判处马某有期徒刑5年。
从目前媒体的报道的消息来看，我认为法院对于该起案件的定性是有问题的，马某应当构成滥用职权罪，并且明显具有徇私舞弊的性质，量刑应当在5年以上10年以下。
一、滥用职权行为明显
从媒体报道的信息分析，马某在本案中存在三个行为：
行为一：找到徐某，要求徐某提供涉毒线索；
行为二：明知徐某召集6名未成年人的情况下，将含有依托咪酯的电子烟交给徐某；
行为三：在徐某将电子烟交给6名未成年人吸食之时查获6名未成年人。
先分析行为一
马某找到徐某，要求徐某提供涉毒线索，对于该行为，媒体没有过多报道，不知道在其中马某有没有要求徐某进行“钓鱼”，还只是正常的提供线索，本着存疑有利被告人的原则，我们姑且认定，马某要求徐某正常提供线索，这里就不涉及职权的问题。
再分析行为二
行为二就比较明显，结合法院最终定性马某为欺骗他人吸毒罪可以合理推断出，徐某召集6名未成年人应当是以吸烟的名义欺骗了6名未成年人，6名未成年人是不知道电子烟中含有依托咪酯这样的具备成瘾性的二类精神药品，而对此马某都是知情的。
质言之，从这个事实情节可以明显看出，马某是在“钓鱼执法”。
《行政处罚法》第36条规定：“调查取证必须全面、客观、公证，严禁以利诱、欺诈、威胁、暴力等不正当手段搜集证据。”结合本案案情分析，马某明显存在滥用职权的行为。
并且从报道的信息分析，副所长马某为了完成考核任务才做出这些事情，那么明显马某应当是主管禁毒这部分的工作，否则马某没有动力去铤而走险。
这里还就存在一个问题，既：马某手上的含有依托咪酯的电子烟是哪里来的？
合理推断来源有二：
1. 马某自行购买的；
2. 马某从公安保管物证的保管室内，违规将其他案件的电子烟带离用于本案中。
如果涉案电子烟是马某购买的，那么可能会存在贩卖毒品的犯罪线索；如果涉案电子烟是马某从物证保管室违规带离的造成如此严重的后果，那么根据公安部《公安机关涉案财物管理若干规定》的规定，也已经涉及职务犯罪的问题。
最后分析行为三
在6名未成年人吸食之时，马某将6名未成年人查获。
因此，从媒体报道的信息分析，马某的三大行为环环相扣，滥用职权行为明显，符合《刑法》第397条滥用职权罪的罪状描述。
二、徇私舞弊明显，情节特别严重
无论学术界将徇私舞弊归入主观构成要件要素还是客观构成要件要素，本案中马某为了完成考核任务还采取了一系列的行为，其为自己谋私的故意相当明显，为一己私利将他人利益置于不顾的行为，应当认定为“徇私舞弊”。
问题的关键在于：致使6名未成年人在被欺骗的情况吸食毒品，能不能算入“情节特别严重”，进而在5年以上10年以下有期徒刑进行量刑？
2012年两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条规定了滥用职权罪入罪以及升格法定刑的9类情形，这9类情形中并没有明确规定致使6名未成年人在被欺骗的情况吸食毒品是否算入“情节特别严重”，只是规定了两类兜底条款，既：
1. 造成特别恶劣的社会影响的；
2. 其他特别严重情节的。
估计这也是一审法院认定的逻辑，如果马某犯滥用职权罪不符合兜底条款的规定，只能在5年以下对其量刑，而欺骗他人吸毒罪可以在3年以上7年以下有期徒刑量刑，结合起来量刑5年。
个人认为，马某的行为符合两项兜底条款的规定，应当认定为“情节特别严重”，应在5年以上10年以下区间对其量刑，其理由在于：
1. 法定刑升格的本质
行为人的行为在侵犯法益的数量或者质量上达到了更严重的程度，或者是数量上达到一定程度引起了质变，或是质量上附带侵犯了其他法益，所以需要升格法定刑。
基于同类解释的原理，上述两项兜底条款所造成的法益侵害的后果也要达到其他三项司法解释规定的“情节特别严重”的法益侵害程度才可。（从其他三项法定刑升格条件分析，应从人数、人身伤亡和经济损失等方面综合判断）
结合本案而言，6名、未成年人、被骗等三要素是我们在量刑时必须考虑的因素。
2. 基于刑事政策及体系解释的原理分析
我国刑事政策一直以来严厉打击针对未成年人的犯罪，尤其是针对未成年人身心健康的犯罪，我国刑事政策都是从严从重打击。
比如根据《刑法》第237条猥亵儿童罪的规定，对于猥亵儿童多人或者多次的，直接处以5年以上有期徒刑。
根据2023年两高《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定：“强奸、猥亵未成年人的成年被告人认罪认罚的，是否从宽处罚及从宽幅度应当从严把控。”
本案中，马某欺骗6名未成年人吸食毒品，无论从人数还是行为性质上都是特别恶劣、结果特别严重的。
从体系解释的角度分析，猥亵三名以上儿童量刑都要在5年以上，那么更为严重的欺骗6名未成年吸食毒品的行为，更应量刑在5年以上，才能体现罪责刑相适应，否则将会出现重罪轻罚的不协调现象。
因此，从法定刑升格的本质以及体系解释的原理分析，本案都应被定性为“情节特别严重”量刑在5年以上10年以下。
三、正视人性之恶，防止“杀良冒功”
实务中，经常听到很多司法人员说：“我们都是公正办案，和你们无冤无仇，不会冤枉你们的。”
今天这个案子狠狠打了说这些话的人一巴掌，制度的建设，考核指标的设立往往指导着司法人员办案。比如“捕后必诉”、“诉后必定罪”等一系列不合理的考核指标决定了办案人员的行为，因为“趋利避害”是人的本性。
比如虽然法律规定检察官有客观公正义务，不枉不纵，但是实务中很多检察官起诉了无罪的当事人，很可能是基于考核指标、领导要求等案外因素起诉了这些当事人，并且极力阻止法院判决无罪，这背后本质仍然是“利益导向”的逻辑。
无冤无仇不一定会害人，但是有利害关系很可能会害人。
制度的设计要以防范人性之恶为出发点，只有正视人性之恶才能依法疏导，犹如大禹治水。
而公开透明的考核制度是其中的重中之重，设立第三方考核机构，将考核权不再垄断在几个领导手上，设立完善的、有效的公民监督体系，让权力的运行、人事的选拔真正运行在阳光之下，握在公民的手中，才是防止此类“杀良冒功”现象再次出现的关键。
总言之，要树立的正确的政绩观，坚持实事求是，坚持保障每位公民的合法权益。
