同事：怡之哥最近我看网上的朋友圈，对于程序性辩护的讨论在圈内很热闹。
我：我也注意到了，最近全国各地几起很受关注的案件，有些法院要么把律师关铁笼了，要么占坑旁听，要么回避问题成为焦点，要么非法证据排除的问题成为了焦点。
同事：我注意到律师圈内对要不要做程序性辩护也出现了不同的声音，有赞成进行程序辩护的，强调维护当事人和律师的合法权益；有强烈反对进行程序辩护，强调要向检察官、法官求情，毕竟案件结果决定权在人家手上。圈内骂战一片，公说公有理，婆说婆有理。
我：大家观点都不一样，你怎么看他们的观点。
同事：我感觉有些人的观点挺极端的，不是很正确。
我：我也这么觉得，我觉得律师在进行对抗性较强的程序性辩护的时候要考虑到三个问题。
同事：哪三个问题呢？
我：程序性辩护是否能还原案件中有利于当事人的事实，程序性辩护是否能督促公检法人员依法办事以及律师是否是不得已而进行程序性辩护。只有考虑到这三个问题，才能决定是否进行程序性辩护。
同事：怡之哥，如何理解这三个问题呢？
一、程序性辩护能否还原案件中有利于当事人的事实？
不可否认，我们国家目前的司法实务中是“重实体轻程序”的态势（在此不过多解释成因），那么基于目前的现状，我们律师在进行程序性辩护的时候，首要要考虑的因素就是在于：我们进行程序性辩护能不能还原对于当事人有利的事实（无罪或罪轻的事实）。
以启动非法证据排除程序为例，排非程序在程序性辩护中是对抗性非常强的一种辩护手段，这就要求我们律师在审查证据时要考虑以下几方面因素：
1. 是否存在非法证据；
2. 非法证据是否是案件的核心证据？既：一旦该证据丧失证据能力，控方证据链是否直接崩溃；
3. 是否存在其他证明力更强的无罪或罪轻证据在案或可以取证或调取。
我之所以强调这几点因素，是因为我发现：实务中有些同行只关注第一点，忽视了后两点的审查，便冒然向法院申请启动非法证据排除程序，最终导致案件的结果相当得不好，以下面这个案件为例：
某时时彩（彩票）电信网络诈骗案
该案是某检法部门辞职的Q某承接下的案件，因当时Q某在禁业禁止期，该案由我前东家律所主任交由我办理。
该案案情比较简单：2015年A、B、C、D、E五人合伙成立了一家公司，该公司设计了相应的软件，在网上提供时时彩的彩票服务。
客户可在该公司网站购买彩票并可当天通过公司网站查看是否中奖。经查，该公司的软件具有操控彩票中奖概率的程序，既：客户前几次的小额投注购买彩票几乎100%中奖，一旦客户加大投注购买的金额，达到或超出一定金额，那么客户100%不会中奖。
2016年检察机关以诈骗罪起诉了A、B、C、D、E五人及底下员工，我们代理了第一被告人A，为A辩护。
这个案子中发生了如下有趣的对话：
Q某：这个案子我们要申请非法证据排除，A根本不知道软件具体是怎么操控的，要排除掉所有笔录，要是无罪了我们就出名了！！！
我：我不同意你的观点，我觉得要慎重。
Q某：为什么？
我：第一，确实A不知道软件是具体怎么操控的，但是从我们会见他的情况以及审查起诉阶段的笔录来看，A是知道有操控这个事情，具体怎么操控的只有软件设计者E以及底下一个共同开发软件的员工清楚，但是只要A知道软件有操控功能这个事实，他主观故意就可以成立，不需要要求他具体知道怎么操控的；
第二，根据《刑诉法》第56条的规定，受到刑讯逼供的被告人供述才是非法证据，即便结合最新的2017年两高三部《严格排非规定》前四条将威胁、非法拘禁手段纳入“非法取证”的手段，但是也要达到难以忍受精神痛苦+违背意愿做出供述的程度。本案中，同步录音录像显示出是侦查人员将A没有说过的话记录到笔录中的情况（具体怎么操控），质证的时候，也只能就这部分被告人没有说过话排除掉，其余内容并不能排除，况且这种情况也不能算非法取证；
第三，2017年两高三部《严格排非规定》第35条规定，有关非法证据排除了，剩下的证据能定罪照样可以定罪。本案中还是第一点理由，剩下证据仍然可以定罪，你提非法证据排除没有意义，还可能遭致法官反感，给当事人带来不好的结果。
Q某：不行，听我的，一定要提，我是浙大毕业的！！！
我：我还是西政毕业的呢！！！我是案件主办律师，你要么提出合理的理由说服我，不然我觉得不能贸然申请启动非法证据排除程序。
最终，因为我和Q某无法达成一致，我本人退出本案辩护由其他律师接手办理本案，最终A被判刑14年6个月，几乎顶格判刑（15年），案件辩护没有取得良好结果。
从这个例子我们就可以看出，我们律师辩护时不能冒然就进行对抗性非常激烈的程序性辩护。我们要思考，这样对抗性激烈的程序性辩护是否能还原有利于当事人的事实？是否存在其他证据要调取或者我们亲自取证去还原有利于当事人的事实？
如果说还原不了有利于当事人的事实或者做这种对抗性较强的程序性辩护没意义，那么我们就应当慎重，就不要冒失，给法官留下坏印象，最终不利于当事人。
如果有其他证据可以还原有利于当事人的事实，那我们先取证或者调取相应证据，先影响法官的心证，如果力度还不够，在使用对抗性较强的程序性辩护，还原案件事实。
二、程序性辩护能否督促公检法人员依法办事？
不可否认，目前司法实务中很多案件存在“未审先定”的情况，审判者无法决定案件结果的现象也比比皆是，在这种情况下，进行程序性辩护要求回避，要求改变管辖等是十分必要的。
我个人认为，这样的案件中，在采取对抗激烈的程序性辩护的手段前，也还是要考虑以下几个方面的因素：
1. 我们所代理的案件是否存在特殊的案外因素？
2. 案外因素是否影响到了具体的司法机关的办案人员公正处理案件？
3. 如果在共同犯罪案件中我们的当事人处于什么样的位置？是不是处于可以缓刑解除羁押状态的位置？
4. 当事人的目标和意愿是什么？
我认为，只有在案件存在特殊案外因素，案外因素已经影响了办案人员公正办理案件，并且我们的当事人不能接受因为这种不公正处理所带来的结果之时（不能接受有罪或重刑），那么我们才要进行对抗激烈的程序性辩护。因为只有一个公平公正的裁判环境，才能维护才能争取到，我们当事人的合法权益。
当然共同犯罪的案件中，如果我们代理的当事人所处的位置是可以缓刑的位置，并且当事人是想尽早解除羁押状态，那么这个时候，我认为我们还是要服务当事人的目标，先以沟通为主，实在不能通过沟通解决问题，再在进行对抗激烈的程序性辩护或庭外辩护。
当然，威胁办案人员使用程序辩护的手段，在一些具体办案人员违法程度较小的案件中也可以争取到我们的合法权益。如：厚启所主任邓楚开律师就在一些案件开庭审理中，某些法官经常打断律师发言，却不打断公诉人发言，邓主任就会说：“如果法官再打断本律师发言，不打断公诉人发言，我就有理由相信，法官无法公正审理案件，我会申请法官回避。”那么此时，很多法官就不会打断律师发言，这样就争取到了自己的合法权益。
三、是不是不得已以才采取对抗激烈的程序性辩护手段？
我一直以来的观点，我们采取对抗激烈的程序性辩护是应当作为最后的手段进行的，是在办案人员不想查明有利于当事人的事实，不想公正处理案件时我们不得已而为之。在采取上述手段之时，我们还是应该抱着沟通，讲道理的方式，希望具体办案人员能够依法办事。
我不赞成实务中部分同行极端的观点，要么为了程序辩护而程序辩护，就像上述案例中的Q某，有勇无谋，最终还是害了当事人；要么不敢进行强有力的程序性辩护，只强调向公检法求情，这种观点本质是一种绥靖政策的体现，不是一个专业负责的刑辩律师该有的态度，法律设置辩护人这一角色，设置程序性辩护手段的一项重要目的是利用私权利监督公权力行使，防止公权力被滥用，一味求情妥协也与法律的目的背道而驰。
我们决定是否采取对抗激烈的程序性辩护手段之时要慎重，要考虑周全，但是我们一旦决定采取之上述手段时要一往无前，不能犹豫。
前段时间建军节，电视节目中经常放的一句话：我们希望和热爱和平，同时我们也不惧怕战争。
同样的道理，刑事辩护中，我们希望和热爱同办案机关平和理性的沟通，同样我们也不惧怕在合法权益遭受侵犯时，拿起程序辩护的武器维护自身及当事人的合法权益。
