【编者按：在策略刑辩论坛（十）上，作者以“数智时代跨境虚拟币刑事案件的辩护”为主题作了分享，本文系根据作者的现场分享整理而成】
谢谢奚玮教授的邀请。今天过来跟大家交流，我跟胡增瑞主任讲的案件类型是类似的，都与虚拟货币相关。我讲一个跨境虚拟币交易案件，其中暴露出来一些问题，这些问题具有一般性，所以拿出来跟大家探讨。
一、我办的是个什么案件
案件当事人在杭州，但服务器在境外，相关交易行为发生在境外网络上，服务对象里有印度人、俄罗斯人，也有东南亚这些国家的人。他们想干什么？他们想把自己的钱换成泰达币。因为泰达币跟美元挂钩，还是蛮保值的。尤其俄罗斯这些国家，本币不保值，他希望兑换泰达币。
我的当事人做的是中间商，中间收一点手续费。这个过程之中，通过中间的撮合，起诉书指控一共有一亿三千多万个泰达币的交易量，并指控他非法获利两千多万元。检察机关指控的逻辑是：他明知他人从事违法犯罪活动，承接下游犯罪团伙要转移违法犯罪外币资金的业务，帮助他人进行非法资金转移。其中，检察机关找到两个人有中国国籍，但人在境外，不在境内。认定这两个人所谓的被诈骗金额是九十二万元，也是以同样的方式转移的。在起诉书中，不仅指控他构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同时要全部追缴所谓的违法所得两千多万元。
就这么一个案件，这个案子拖了很久才开庭，中间涉及很多问题。我们认为，掩隐肯定构不上，帮信也有一些问题。在庭前沟通过程中，检察官提出，我们要请示一下，看会不会构成非法经营罪。并且还提出，虽然起诉书没有指控帮信罪，但是九十二万之外部分是构成帮信罪的，与掩隐罪想象竞合。
所以，摆在我们面前的有四个问题：
（1）会不会构成非法经营罪？
（2）这两个中国人相关的两笔九十二万，是不是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？
（3）其他部分是不是构成帮助信息网络犯罪活动罪？
（4）公安把这两千多万元查冻扣了，想没收，这两千多万元能不能全部没收？
二、第一个问题：不可能构成非法经营罪
沟通的时候我就跟检察官讲：不可能构成非法经营罪。
为什么？关于虚拟币问题，它是有规定的。2013年，中央五部门《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）讲得很清楚：从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品。那个时候大量的民事判决也都是把它当作虚拟商品予以认定，那个时候虚拟币是合法的。
后来为什么又出了2021年中央十部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》【注：案涉行为发生后，2026年又下发了《关于进一步防范和处置虚拟货币等相关风险的通知》（银发〔2026〕42号）】？那是因为发现很多人利用它作为工具，把资金转移出去，给我们的金融安全造成了极大的风险。因此，这个通知里明确：虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。
现在，在国内虚拟币交易是非法的了，但是非法经营罪，前提要违反国家规定。这个通知只是部门规章级别的规范性文件，效力层级达不到国家规定。所以，非法经营罪构不上。
三、第二个问题：九十二万部分不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
那么，掩隐罪构不构得上？我们认为也够不上。
为什么？公诉人把这两个人单独拎出来说，这两个人的被骗金额对应部分构成掩隐罪。我说这部分构不上掩隐罪。为什么？你不能证明这两个人被骗了。
公诉方指控这两个人被诈骗的主要证据是什么呢？就是他们两人给公安提交的一些电子数据，还有一点点聊天的记录（也是电子数据形式）。那么，被害人手中的这种聊天记录、电子数据是怎么来的？是他自己提交给公安的。这就涉及两个问题。
第一，被害人自己把电子数据提交给公安，不符合电子数据提取收集的程序。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十三条的规定，电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的。这三项，本案全部符合。如此，你就没法保证被害人拿过来的这个电子数据的真实性。
第二，这些证据没有经过外交认证，有被害人从境外直接交过来的。按照刑诉法解释第七十七条第二款的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。本案的相应证据没有经过外交认证程序，所以没有证据资格。
更重要的是，这些证据很充分吗？很不充分，根本就证明不了他被诈骗。
同时更重要的是，你不能证明被告人明知下游在从事犯罪活动，根本证明不了这一点。公诉方用以证明被告人明知下游在从事诈骗或者其他犯罪活动，主要依据在哪里呢？主要是被告人的口供，还有一个群聊里面的聊天记录。这里面，几乎每个被告人的笔录都是这样的：“我们怀疑这个下游可能在从事犯罪活动”、“我们担心他们可能是从事诈骗活动”。
在法庭上，我就一个一个问：你什么时候开始怀疑下游可能从事犯罪活动？所有被告人都说：是公安讯问的时候给我做了反诈教育，这个时候我才认识到，有可能他们是从事诈骗或者其他犯罪活动。
这就涉及到一个关键问题：你的犯罪故意、你的认知应该是什么时候存在的？是行为当时的认知，不能是公安给你做了法治教育时候的认知。因为犯罪故意与行为必须同时存在，不能是事后的故意。就这样，就把公安精心制作的笔录打破了，因为所有的被告人都是这么回答的，都是在公安进行反诈教育后才怀疑下游可能在从事犯罪活动。
并且，人家说的是“怀疑”，而不是明知。我就跟公诉人、法官讲：帮信也好，掩饰、隐瞒犯罪所得也好，前提是明知他人从事犯罪活动。你主观上要明知。怀疑跟明知，是两个完全不同的概念。并且明知，要排除合理怀疑地证明知道。
公诉人讲：司法解释讲明知包括知道和应当知道，这种情况属于应当知道。我说，应当知道是什么？应当知道是推定知道，是没有直接证据证明，而是以间接证据证明他知道。用间接证据证明你知道，它的要求其实比用直接证据证明还要高，并且它也要达到排除合理怀疑的程度。难道你认为我们最高人民法院、最高人民检察院他们的司法解释会说明知就是“你怀疑就是明知”？不可能的，他们不可能去违反法律。
同时，公诉人还在法庭上讲到，他们的聊天也好、笔录里讲的也好，有些名称听起来不正常，说“精聊”，这个怪怪的。那我说，名称不正常，你就证明是犯罪吗？公诉人还讲，大家说上游有人投诉。我说，投诉就是犯罪吗？如果投诉就是犯罪，那公安所有的案件，只要有人投诉就给他定罪就好了，投诉不需要其他证据就能证明犯罪吗？公诉人说有的卡被冻结过。我说，正常合法的卡都有被冻结过的现象，有卡被冻结过就是犯罪吗？这些作为指控犯罪的理由都不成立。
还有我们认为，被告人的行为没有妨害我国的司法秩序。因为掩饰、隐瞒犯罪所得罪是妨害司法秩序的一种。这个案件，服务器在境外，涉案资金也是在境外流转，上下游相关人员也在境外，资金交易完成是在境外的网络上完成的。那么这个时候如果有人被诈骗，管辖是境外司法机关管辖，不属于我们管辖。同时，有两个人虽然有中国国籍，但这两个人被诈骗是证明不了的。既然下游所谓的犯罪如果存在的话，也不由我们管辖，那么就不会影响我们司法机关所谓的追赃的问题，不会侵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法益。那么他就不可能构成这个罪。
四、第三个问题：其余部分不构成帮助信息网络犯罪活动罪
再者，我们认为帮信罪也构不上。实际上很多理由跟前面讲的掩隐是一样的：你不能证明下游在从事网络犯罪，证明不了；你也不能证明被告人明知下游在利用信息网络从事犯罪活动。
公诉人为了没收那个两千万，当庭讲这个是想象竞合：两个中国人被诈骗九十二万相对应的行为构成掩隐罪，另外的两千来万相对应的行为构成帮信罪。
那我就马上回应：首先，你没有权力当庭变更起诉。你的起诉书就这两笔是掩隐，并且我问过你，你也释明过，就这两笔。你看看你的起诉书，盖的是你们检察院的章，可不是你个人签名。你无权变更起诉。
同时，这个怎么可能会是想象竞合犯呢？他同样的行为，他的明知是一样的，他的行为方式是一样的，他怎么可能会构成两个犯罪呢？肯定是不可以的。
五、第四个问题：被查冻扣的两千多万元不能被没收
公安与检察主要是要想解决两千万查冻扣资金的问题，钱要拿到手。那么这个两千多万查冻扣的财产可不可以没收？
我们认为不可以。这里就涉及一个问题：刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。那么这里涉及的问题是，被扣押冻结的这两千多万，是不是属于这里的违法所得？
那么又回到这个问题：这种虚拟币交易的中介或者交易行为本身，它是不是违法？我们前面讲，按照国内的规定，2021年已经规定违法。但是，它的交易行为是在境外网络上完成的。那么在境外，这种交易它都是合法的，这是第一个问题。
第二个问题：假设是非法，那么它是不是刑法上的违法所得？这个违法所得怎么理解？我找了《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》这本书，这本书是人大立法者他们编的，我去看他们怎么理解。书中讲到：所谓“违法所得的一切财物”，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物。不是说一切违法所得，是实施犯罪活动而取得的全部财物。如果不是犯罪所得，就不是这里的违法所得。一般的行政违法所得不在这里，不属于这里的违法所得，不属于可没收的范围。
还有，如果假定说他有行政违法，公安机关有没有对非法金融活动的职能管辖权？我们回到当时有效的中央十部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，其中提到：发现虚拟货币相关非法金融活动问题线索后，地方金融监管部门会同国务院金融管理部门分支机构等相关部门依法及时调查认定、妥善处置，严肃追究有关法人、非法人组织和自然人的法律责任，涉及犯罪的，移送司法机关依法处理。
这里很清楚：非法金融活动是由金融监管部门查处的，不是由公安管的，跟你不搭界。只有犯罪，公安才有权管辖。
另外还有一个问题。我们知道现在网络犯罪这个管辖伸得很厉害，现在造成一个什么现象？浙江到广东抓人，广东到浙江抓人，各个省都相互抓人，因为他这个管辖范围是无限扩张的。“两高一部”《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，把这个管辖扩得非常非常宽：网络服务使用的服务器所在地、网络服务提供者所在地、被侵害的信息网络系统及其管理者所在地、犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地、被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地，都可以管辖。
这个案件中，行为人他的信息系统所在地在国内，他在国内实施相关的网络操作行为；但是，交易行为是在境外网络上完成的。
那么有个问题来了，刑事诉讼的司法解释，它不能够扩张到行政管辖领域，只能在刑事诉讼领域是可以用的，在行政领域它用不了。
基于上诉理由，我们认为，这个两千多万元被查冻扣的资金依法不能够没收。当然，这是我们的观点，我们的思路。但是实际上具体情况可能很复杂。
好，我就分享这么多，谢谢大家。
