于占达：非法经营同类营业案件的反舞弊调查思路——以上海首例民企同类案件为例

2025年8月底，上海市嘉定区人民法院就一起民营企业高管职务犯罪案件作出一审判决：某灯具公司原总经理郑某某，利用担任公司总经理的职务便利，私下设立新公司，通过承接原公司客户订单、采购原公司零配件等方式，非法经营同类照明灯具业务。经查，该新公司已完成销售额超3700万元，直接造成原公司200余万元利润损失。法院认定，郑某某的行为构成非法经营同类营业罪，最终判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币三十万元。

法官指出，郑某某利用职务便利经营同类业务，导致被害公司利益遭受重大损失，其行为完全符合非法经营同类营业罪的犯罪构成，应依法认定为该罪。据媒体称，此案系《刑法修正案（十二）》对本罪名修改后，上海市首例依据新增设的第二款作出判决的案件（笔者认为很可能是全国首例，如有其他案例，欢迎反馈）。

非法经营同类营业罪自1997年《刑法》设立，立法初衷是针对国有公司、企业中董事、经理的“背信”行为。然而，随着民营经济的迅猛发展，民企高管利用职务便利经营同类营业、损害企业利益的现象越来越多，对社会和经济发展危害越来越大，故而《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪的适用范围扩大到了民企的董事、监事、高级管理人员（简称“董监高”）。本案作为上海首例民企同类案件，为司法实践提供了重要参考，对民企内部反舞弊体系建设及同类案件的司法认定也具有里程碑意义。

在民企内部反舞弊调查工作中，非法经营同类营业案件常面临诸多困境，具体可归纳为以下四个方面：

在实践中，行为人往往会通过股权代持、亲友挂名经营等各种手段掩盖关联关系。同时，行为人还会有意避免在公司留下操作痕迹，例如通过私人邮箱、微信、QQ等与客户沟通。故而，因行为隐蔽，企业一般很难发现异常。

在企业反舞弊调查过程中，证据固定面临两大难题：其一，同类营业认定模糊。部分企业虽在工商登记的经营范围上存在重合，但实际经营的产品或服务在细分领域存在差异，证明“同类性”难度大；其二，利益损害难以量化。行为人转移的商业机会，企业很难证明这些商业机会到底对应多少金额，导致损害金额无法准确核算，进而影响后续案件定性与案件推进。

民企反舞弊部门不具备搜查、扣押、讯问等强制调查权力，在调查过程中经常面临取证难，而启动公权力调查的话，公安机关往往需要企业提供一定的证据才有可能受理、立案，故而反舞弊调查常常面临“鸡生蛋还是蛋生鸡”的窘境，这使得反舞弊调查和刑事控告陷入被动。

非法经营同类营业行为人多为企业高管，在企业内部拥有一定话语权和资源。在反舞弊调查过程中，行为人可能通过各种方式阻碍调查，如销毁关键证据、威胁证人等。在部分案件中，相关人员会以“业务保密”为由拒绝提供相关资料。更有甚者，部分员工对反舞弊调查持对抗态度，导致反舞弊调查阻力重重。

其一，核查身份的“法定性”，而非“约定性”。重点审查被告人的身份是否源于法律、行政法规的直接规定，而非仅依据企业内部的任命文件或劳动合同。例如，“高级管理人员”的范围应严格限定于《公司法》第二百六十五条规定的“经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，超出此范围的“总监”、“部门负责人”等，表面上看似“高级管理人员”，但若无公司章程明确授权其行使高管职权，则很难认定为该罪主体。

其二，区分“形式任职”与“实质履职”。即便被告人在形式上担任“董事”、“经理”等职务，需进一步审查其是否实际履行相应职责。例如，若被告人仅挂名“董事”，未参与公司经营决策、未掌握公司核心商业秘密，或长期不履行董事职责，则很可能不符合“利用职务便利”。

应关注是否存在“实质性竞争关系”，具体判断标准包括：其一，产品或服务的核心功能、用途相同或相似，如均从事工业照明灯具研发与销售；其二，目标客户群体重合，如均面向房地产开发企业提供服务；其三，市场区域重叠，如均在杭州开展业务。

需证明行为人利用了其在任职企业中因职务产生的便利条件，而非个人能力或社会关系，具体包括：其一，利用职务上的决策权限，如决定客户合作对象、项目立项等；其二，利用职务上的信息获取权限，如接触客户名单、报价策略、未公开的合作意向等；其三，利用职务上的资源控制权限，如控制企业的销售渠道、供应商资源等。

非法经营同类营业罪要求行为人主观上具有“故意”，且以“获取非法利益”为目的，具体认定需把握两点：

需证明行为人明知其经营同类营业的行为会损害任职企业利益，仍积极实施该行为，例如，行为人在任职期间故意隐瞒其与同类企业的关联关系，或主动截留任职企业的商业机会。

同类企业因行为人的经营行为获得利益，且行为人对该利益具有控制权或支配权，如通过股权分红、薪酬发放等方式间接获取利益。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，非法经营同类营业罪的立案标准为“获取非法利益数额在十万元以上”，但实践中，“数额巨大”的标准需结合地区经济发展水平、企业规模、损害结果等因素综合认定。以上海为例，司法机关通常将“数额巨大”认定为“非法利益数额在50万元以上”，若同时造成企业重大损失（如损失金额在100万元以上），则可从重认定。

针对上述调查困境，结合上海首例民企同类案件的实践经验，企业反舞弊调查可按以下思路推进调查工作：

排查关联关系是反舞弊调查的基础工作，核心目标是确认行为人是否与同类企业存在实际控制或利益关联。调查部门可从以下三个方面开展工作：

先筛选出有嫌疑的潜在同类企业，再借助天眼查、企查查等企业信息查询工具，对照企业内部掌握的人员信息，核查嫌疑企业的法定代表人、股东、监事、财务负责人的身份信息，以及嫌疑企业的经营地址、联系电话、邮箱等信息，与企业内部搜集梳理的行为人相关信息，做数据对比分析，若存在重合或接近，可初步锁定行为人与该同类企业存在关联的嫌疑。

梳理行为人的费用报销记录、资金审批流程，重点关注与同类企业相关的异常支付情况，如无合理业务背景的咨询费、服务费支出等。此外，在获得司法机关授权或行为人同意的前提下，可查询行为人及其近亲属的银行流水，排查是否存在同类企业向其转移利润的情况。当然，该部分也是现实实践中的难点。

选取与行为人工作交集较多的员工，如部门下属、客户对接人员、财务人员等，开展保密访谈。在访谈过程中，了解行为人是否存在私下接触客户、推荐其他公司产品、兼职经营等异常行为；同时，核查行为人是否存在违反企业《员工手册》、《竞业禁止协议》的情形，例如未按规定申报外部投资、未披露关联企业信息等，为后续调查工作收集线索。

在锁定行为人与同类企业的关联关系后，调查工作需聚焦“行为人是否利用职务便利经营同类营业”，重点收集以下三类证据：

通过调取行为人的劳动合同、岗位说明书、任职文件等资料，明确其负责的业务范围与管理权限，例如是否负责客户资源管理、项目审批、市场定价等工作；同时，收集行为人在任职期间的工作邮件、会议纪要、项目审批单等文件，证明其具备接触企业核心商业信息（如客户名单、报价策略、未公开的合作意向）的便利条件。

对比行为人任职前后企业的客户流失情况与订单数量变化，若发现核心客户在短期内转向同类企业，且该客户的对接人仍为行为人，可初步证明业务转移事实；同时，收集客户与同类企业签订的合作协议、报价单、沟通记录等资料，若发现合作内容与原企业此前的报价方案、服务标准雷同，可进一步证明行为人利用了在原企业获取的商业信息。此外，通过调取企业办公系统的访问日志，核查行为人是否存在下载、复制客户资料、项目方案等行为，固定相关证据。

核查同类企业的经营决策是否受行为人实际控制。例如，通过调取同类企业的股东会决议、董事会纪要，查看行为人是否实际参与企业经营管理；通过访谈同类企业的员工、供应商，了解行为人是否实际负责该企业的业务拓展、订单承接等工作。

损害结果的量化是认定非法经营同类营业行为危害性的关键环节，可从直接损失和间接损失两方面进行核算：

以行为人转移的订单、客户为基础，根据企业同期同类产品的利润率，计算企业因失去该商业机会而减少的利润。需要说明的是，核算时需扣除企业为获取该商业机会可能产生的成本，如市场推广费、客户维护费等，确保损失金额计算的客观性。

间接损失主要包括企业因客户流失导致的品牌声誉损害、市场份额下降、研发投入浪费等。例如，若核心客户流失导致A公司在杭州区域的市场份额下降5%，可根据该区域的市场总规模、企业历史利润率，估算间接损失金额；此外，若行为人转移的项目涉及企业未公开的研发成果，需委托专业机构对相关研发投入进行评估，并将其纳入间接损失范围。

委托第三方会计师事务所对企业利润损失进行专项审计，由会计师事务所出具审计报告，明确损失金额的计算依据与过程；同时，收集行业协会出具的市场分析报告、客户出具的合作终止说明等资料，佐证损害结果的真实性。

结合上海首例民企非法经营同类营业案的经验，民营企业需从预防和调查两个维度构建完善的反舞弊体系，有效防范和打击非法经营同类营业行为：

在《员工手册》、《劳动合同》中明确规定，核心管理人员（如总经理、副总经理、财务负责人、核心技术人员）不得自营或为他人经营与本企业同类的营业；要求核心管理人员定期申报外部投资、关联企业信息（包括近亲属投资的企业）。对于未按规定申报的人员，明确约定违约责任，如解除劳动合同、追索经济赔偿等；同时，将竞业禁止义务延伸至员工离职后一定期限（如1-2年），并明确约定竞业限制补偿金的标准与支付方式。

通过《岗位说明书》清晰界定各岗位的职责边界，避免核心管理人员同时掌控客户资源、项目审批、资金支付等关键权限。例如，客户对接与订单审批职责分离、项目立项与供应商选择流程分离，设置多部门复核机制，从流程上防止单人操控业务转移。

定期组织核心管理人员参加反舞弊培训，结合上海首例民企同类案件等典型案例，深入讲解非法经营同类营业罪的构成要件、法律后果，明确“同类营业”、“职务便利”的界定标准；通过企业内部公告、邮件推送等方式，广泛宣传反舞弊政策，公开举报渠道（如举报电话、邮箱、匿名举报平台等），营造“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”的氛围。

企业应明确反舞弊调查部门的职责权限与调查流程（包括立案、取证、报告等环节），配备具备法律、财务等专业背景的调查人员。在调查过程中，严格遵循程序正当原则，对收集的证据（如邮件、聊天记录、合同等）进行规范固定。必要时，委托专业的律师团队协助或主导调查，确保反舞弊调查的合法性与专业性。

在调查过程中，若发现行为人涉嫌犯罪，应及时向公安机关报案，并主动提供已固定的证据（如关联关系证明、业务转移记录等）；在案件侦查、审查起诉、审判阶段，积极配合司法机关调取证据、提供证言，必要时委托律师作为企业代理人参与案件诉讼过程，推动案件依法处理，同时依法主张企业的民事赔偿权利，如要求行为人返还非法所得、赔偿经济损失等。

案件调查完毕后，对涉嫌舞弊的行为人依法追究责任，包括追索其造成的经济损失、解除劳动合同、行业内通报等，对协助舞弊的内部人员一并追责，形成强有力的震慑效应。同时，需对舞弊案件暴露的漏洞进行复盘、填补，针对性地制定整改措施并督促落实。

上海首例民企同类案件的处理，标志着司法机关对民营企业内部“背信”行为的规制力度不断加强，也为民营企业完善反舞弊体系提供了重要指引。希望本文能给有需求的民营企业提供参考，我们共同遏制“背信”行为，为民营企业的健康发展保驾护航！