李世纬：经营AI中转站业务不构成非法经营罪

2026年5月，上海某头部AI中转站站长在被刑事拘留满37天后，由于检察院未批准逮捕，刑事强制措施由刑拘变更为取保候审，目前该案还在侦查阶段。笔者推测，侦查机关的入罪方向可能有两个，其一为刑法225条规定的非法经营罪，其二为刑法266条规定的诈骗罪。本文不讨论“以次充好”贩卖AI大模型应用程序接口可能构成诈骗罪这一情形，以重点入罪方向，即非法经营罪为论证框架，尝试厘清为何经营AI中转站业务不构成非法经营罪。

首先需要弄清楚的是，AI中转站的业务模式是什么样的？之所以会有AI中转这个业务，是因为国外先进大模型厂商，如OpenAI、Anthropic、Google等，不对我国大陆IP用户开放。但国内普通用户、软件开发者以及一些企事业单位，对境外顶尖大模型API接口都有刚性需求。故一些人捕捉到商机，通过向境外大模型厂商批量购买官方API额度，从而获得极低的折扣批发价，利用境内外中转服务器进行协议转换、接口封装与高并发计费管理。最终，中转站将这些聚合后的境外API接口转译为国内用户可以直接调用的通用接口，并支持人民币充值、按量（Tokens）计费。这种业务模式的确降低了国内用户调用国际先进AI技术的资金门槛、技术门槛与跨境支付门槛。

面对此类新兴技术业态，侦查机关首先想到的，便是套用刑法225条非法经营罪。然而，要想给一个商业行为扣上非法经营罪的帽子，必须同时满足三个硬性要件，即违反国家规定、属于法定四种非法经营行为之一、严重扰乱市场秩序。本文将结合AI中转站的业务模式，先通过拆解控方的入罪逻辑，再从专业的辩护视角进行无罪论证。

控方可能的入罪逻辑有以下几点：首先，AI中转站通过境内外服务器跨境调用并转售境外大模型API，违反了国务院《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）关于特许经营许可制度的规定，属于“采取其他方法擅自经营国际电信业务”，或者属于未经许可经营《电信业务分类目录》中的增值电信业务，如B12内容分发网络业务、B21在线数据处理与交易处理业务、B25信息服务业务。应该看到，《电信业务分类目录》将电信业务分为两类，即基础电信业务与增值电信业务。其次，经营AI中转站属于提供生成式人工智能服务，根据网信办等七部委联合发布的《生成式人工智能服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），需要履行备案手续，未进行备案的属于违反该《暂行办法》的行为，也属于违反“国家规定”。

首先，对于刑法分则条文“国家规定”的射程范围，刑法总则96条作出了具体规定，即“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。由此，部委规章和地方性法规不属于刑法层面的“国家规定”。上文提到的《暂行办法》在法律位阶上属于部门规章，并不属于“国家规定”。即使违反该办法未进行算法备案，也仅属于行政违法，不能作为非法经营罪中“违反国家规定”这一前提要件。

再者，《暂行办法》规制对象为“生成式人工智能服务提供者”，根据该办法第22条第2项，生成式人工智能服务提供者，是指利用生成式人工智能技术提供生成式人工智能服务（包括通过提供可编程接口等方式提供生成式人工智能服务）的组织、个人。AI中转服务提供者并未利用生成式人工智能技术，其提供生成式人工智能服务是通过聚合境外大模型厂商的API，再销售给境内有需求的用户群体。所以，提供AI中转服务似乎也不属于《暂行办法》所要规制的提供生成式人工智能服务。

其次，《电信条例》在法律位阶上的确属于国家规定。但提供AI中转业务并不属于“采取其他方法擅自经营国际电信业务”，也不属于经许可经营《电信业务分类目录》中的增值电信业务。即使将AI中转业务认定为增值电信业务，在目前我国的法律框架下，未取得许可经营增值电信业务的行为也不属于刑法225条非法经营罪中的非法经营行为。

《刑法》225条前3项分别针对的是特许商品、买卖许可证、金融支付结算，这3项显然与AI中转无关，控方必然将目光锁定制第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即非法经营罪中的兜底条款。上文提到，控方可能采取的认定路径，即将经营AI中转业务认定为“采取其他方法擅自经营国际电信业务”或者擅自经营增值电信业务。

根据《电信条例》第8条，电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。增值电信业务，是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。对于“采取其他方法擅自经营国际电信业务”，根据2000年最高院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第2条之规定，经营国际电信业务是指经营来话与去话业务，来话与去话业务属于电信基础业务，与提供AI中转业务无涉。

同时，如果认为提供AI中转业务属于未经许可经营《电信业务分类目录》中的增值电信业务，如B12内容分发网络业务、B21在线数据处理与交易处理业务、B25信息服务业务。在未取得相关许可证的前提下，擅自经营增值电信业务属于非法经营行为。然而，无论是B12、B21、B25，大模型API中转卖的是“词元（Tokens）和知识计算结果”，而不是“网络带宽或通信管道”，其业务属性与电信业务无关。退一步讲，即使将AI中转业务认定为增值电信业务，未取得许可擅自经营增值电信业务的行为也仅属于行政违法，而不能上升到刑事犯罪的高度。

2011年最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》第三条规定“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”故非法经营罪兜底条款的适用原则是，相关非法经营行为有司法解释规定可以适用兜底条款，若没有司法解释作出规定，则地方法院不得径行适用兜底条款认定非法经营行为，需要层报至最高院请示。

目前，已有司法解释仅将非法经营基础电信业务的行为规定为非法经营行为，并无专门针对增值电信业务的司法解释出台。所以，在我国目前的法律框架下，未取得许可擅自经营增值电信业务的行为也仅属于行政违法而非刑事犯罪，若想以经营AI中转业务属于经营增值电信业务，以刑法225条兜底条款进行入罪的话，也必须将其作为法律适用问题层报至最高院决定。

综上，经营AI中转业务也不属于刑法225条规定的四种非法经营行为之一。

虽然经营AI中转业务的行为不属于刑法225条规定的非法经营行为，但若地方法院将其作为法律适用问题层报最高院决定，最高院判断该行为是否属于非法经营罪中的非法经营行为，核心判断标准便是该业务模式是否严重扰乱市场秩序。

控方往往会从以下三个方面展开论证：其一，AI中转业务扰乱行业准入秩序。绕过国内大模型的合规合法的准入、评估机制，对境内合规大模型企业造成不正当竞争；其二，AI中转业务扰乱外汇与跨境贸易秩序。在境内收取人民币，在境外通过代付、代刷等渠道支付美元购买OpenAI等大模型的API额度，扰乱了外汇管理秩序；其三，AI中转业务扰乱数据与内容安全管控秩序。境外大模型不受国内内容审查限制，中转分发可能导致境内用户接触到违法、敏感信息，且大量的提示词和业务数据传输至境外服务器，存在数据非法出境的风险，扰乱了数据管控秩序。

首先，虽然AI中转业务的引入未经我国网信部门备案，看似对国内大模型企业造成了冲击，但即使构成“不正当竞争”，这也属于民商事或者行政法律规制的范畴。而且，从产业实质来看，AI中转业务不仅没有破坏国内大模型生态，反而是在滋养国内的开发者生态。国内大量的个人开发者、微创团队和高校科研人员，根本无力承担独立研发大模型或直接对接海外大模型的高昂成本与跨境门槛。中转站通过技术聚合模式，为国内初创科技企业提供了低成本的高质算力接口，使得大批国内上层AI应用得以繁荣发展。这种技术上的高效资源配置，本质上是顺应市场需求的微创新，并没有垄断市场，也没有欺诈消费者，不具备非法经营罪所要求的对市场经济秩序的“实质性破坏”。

其次，中转站经营人员向境外支付美元，其核心主观故意是购买大模型厂商的API额度，主观上并没有非法买卖外汇赚取差价的套利目的，客观上也没有提供资金洗钱或结算的渠道，不符合非法提供支付结算或者非法买卖外汇型非法经营罪的构成。退一步讲，即便其在购买境外服务时采用了非正规的代付渠道，这也仅仅属于违反外汇管理行政法规的行政违法行为。如果将所有的跨境电商、软件海外代购、API代买等因客观支付限制而采取的民间代付行为全部升级为刑事犯罪，不仅是对刑事打击面的过度扩大，也完全背离了非法经营罪作为经济犯罪的设置初衷。

最后，非法经营罪保护的法益为社会主义市场经济秩序。而所谓“意识形态安全”、“敏感内容过滤”以及“数据出境风险”，其对应的保护法益是国家安全、网络安全、数据安全。在法理上，构罪的前提是相关行为侵犯了该罪名所要保护的法益，既然非法经营罪保护法益为市场经济秩序，那么即使AI中转业务可能侵犯国家安全、网络安全以及数据安全，也不能径行以非法经营罪进行入罪处理，否则便属于严重的法益错配。

如果中转站的下游用户利用境外大模型接口生成了违法内容，应由下游用户承担相应法律责任；如果中转站经营人员在运营中，主观上明知他人利用其接口实施网络犯罪，仍为其提供技术支持，那么应当去评估其是否涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪；如果中转站经营人员不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，或者致使用户信息泄露，造成严重后果的，或者致使刑事案件证据灭失，情节严重，抑或是有其他严重情节，可能涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪；如果中转站虚构高配大模型接口，实际上以廉价接口进行售卖，境内用户陷入错误认识从而进行购买的，中转站经营人员可能涉嫌诈骗罪或者合同诈骗罪。