近期办理一件生产、销售有毒、有害食品案，其中涉及的法律问题颇值得研究，特拿出来探讨。在该案中，当事人生产、销售的压片糖果中检出非布司他异丙基衍生物，对于案涉物质是否属于刑法上的有毒有害物质，办案机关的核心依据是行为后国家市场监督管理总局办公厅下发的《关于打击食品中非法添加非布司他及其系列衍生物违法行为的通知》。由此就引发一个问题，市场监管总局事后的内部行政文件能否作为认定刑法上有毒有害物质的法律依据，进而在实质上作为定罪的依据？
国家市场监督管理总局办公厅于2025年2月14日下发《关于打击食品中非法添加非布司他及其系列衍生物违法行为的通知》，该《通知》明确：根据办案工作需要，总局认定了执法检验方法、组织专家出具了有毒有害认定意见。为严厉打击食品中非法添加有毒有害物质的违法行为，便于全国各级市场监管部门办理此类案件，下发了《食品中非布司他异丙基替代物的执法检验方法》《食品中非法添加非布司他及其系列衍生物的有毒有害专家认定意见》《食品中非布司他及其系列衍生物的有毒有害认定意见》作为附件。严格从法律角度分析，该《通知》不能作为认定刑法上有毒有害物质的依据，进而不能作为认定当事人构成生产、销售有毒、有害食品罪的依据。
一、市场监管总局办公厅《关于打击食品中非法添加非布司他及其系列衍生物违法行为的通知》不是法律渊源，不能作为刑事司法的法律依据
首先，该《通知》针对的不是特定事件，而是制定了一个一般性规范。
其次，该《通知》由市场监管总局办公厅下发，市场监管总局办公厅是一个内部行政机构，其下发的文件在法律性质上属于行政机关内部文件。根据《立法法》，国务院所属部门的内部机构下发的文件，不属于部门规章，更非行政法规，不属于任何一种法律渊源。
第三，即使在行政审判中，行政规章也只能作为参照，行政机关内设机构下发的通知，连参照的效力都没有。刑事审判是比行政审判更为严格的程序，如果允许一份不属于法律渊源的行政内部通知直接定义刑法中的“有毒、有害非食品原料”，等于实质上赋予了行政内设机构不受制约的“刑事立法权”，这将彻底摧毁刑法的安定性、明确性与人权保障功能。
二、市场监管总局办公厅《关于打击食品中非法添加非布司他及其系列衍生物违法行为的通知》不能溯及既往
该《通知》于2025年2月14日成文，2025年3月10日正式发布，是在相关行为发生后制定并发布的。同时，由于该《通知》针对的不是具体案件，而是一般性的规范性文件。即使该《通知》具有法律意义，由于不利于当事人的规范性文件不能溯及既往，其也不能适用于案件当事人。
三、市场监管总局办公厅《关于打击食品中非法添加非布司他及其系列衍生物违法行为的通知》属于违反上位法的行政违法行为
该《通知》没有任何法律依据，就认定非布司他衍生物属于“有毒有害物质”，属于违法的内部行政行为。
认定新型潜在有害物质必须遵循《食品安全法》规定的法定程序进行风险评估，而市场监管总局办公厅的行政认定行为程序严重违法。《食品安全法》为确保食品安全决策的科学性、权威性与公开性，设立了专章规定了一套完整、封闭的法定程序（参见该法第十七条至第二十三条、第一百一十一条及《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十三条）。任何对物质安全性的官方认定，尤其是可能作为法律责任基础的认定，必须受此程序约束。
根据《中华人民共和国食品安全法》第十七条的规定，“国家建立食品安全风险评估制度，运用科学方法，根据食品安全风险监测信息、科学数据以及有关信息，对食品、食品添加剂、食品相关产品中生物性、化学性和物理性危害因素进行风险评估。国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营养、生物、环境等方面的专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行食品安全风险评估。食品安全风险评估结果由国务院卫生行政部门公布。”该制度是“制定、修订食品安全标准和实施食品安全监督管理的科学依据”（《食品安全法》第二十一条）。对于“发现新的可能危害食品安全因素的”，明确属于应当启动风险评估的法定情形（《食品安全法》第十八条）。经法定评估得出不安全结论后，应由国务院食品安全监督管理部门向社会公告，告知消费者停止食用，并采取相应措施（《食品安全法》第二十一条）。其结果是具有普遍约束力、公开透明的行政决定或标准修订。
同时，《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十三条规定：“国务院食品安全监督管理部门会同国务院卫生行政等部门根据食源性疾病信息、食品安全风险监测信息和监督管理信息等，对发现的添加或者可能添加到食品中的非食品用化学物质和其他可能危害人体健康的物质，制定名录及检测方法并予以公布。”
而市场监管总局办公厅完全绕开了上述法定程序，自创内部程序替代合法程序，擅自下发通知。其启动主体是市场监督管理部门的内设机构，而非卫生行政部门；其评估机构是中国计量科学研究院的个别专家，而非法定的食品安全风险评估专家委员会；其公开方式是内部工作通知，而非向社会公告。这一过程在启动主体、评估机构、执行程序、公开方式上，均与《食品安全法》的强制性规定背道而驰。因此，相应的《专家认定意见》及据此作出的《通知》，自始不具备认定“有毒有害物质”的法律效力，属于违法的无效行为。
刑法中的“有毒、有害非食品原料”的解释必须受到罪刑法定原则最严格的限制。当国家已通过《食品安全法》设定了认定“有害物质”的专门程序时，任何意图通过刑事手段制裁相关行为的前提，必须是该物质已经通过该法定程序被确认。允许行政机关绕开《食品安全法》及其实施条例的法定程序，通过内部、应急、不公开的方式“认定”一种物质为刑事打击对象，实质上是以行政权僭越了刑事立法权，创设了未经立法程序确认的刑事禁令，这是对国家法治的严重破坏。
四、市场监管总局办公厅《关于打击食品中非法添加非布司他及其系列衍生物违法行为的通知》没有合法的证据支撑
该《通知》认定非布司他衍生物属于“有毒有害物质”的唯一依据，就是《食品中非法添加非布司他及其系列衍生物的有毒有害专家认定意见》。本案的《专家认定意见》系行政机关为内部工作需要自行组织的专家咨询意见，属于有专门知识的人的意见。而有专门知识的人的意见，在法律上根本就不是证据，不得作为认定案件事实的依据。
可见，国家市场监督管理总局办公厅下发通知，认定相关物质为刑法上的有毒有害物质，是在事后才进行的，如果以这个文件认定相关当事人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，意味着违反《立法法》以行政机关的内部文件确定犯罪，违反刑法以事后的内部文件对此前的行为进行刑事追诉，将一个不知道自己的行为被刑法所禁止的公民定罪处刑。这将是对罪刑法定原则的颠覆与破坏，法律的明确性和可预测性将荡然无存。
